B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-443/2016
Ur t e i l vom 2 8 . J u l i 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf,
Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______, geboren […] 1991,
vertreten durch lic. iur. Verena Gessler, Advokatin,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zuweisung der Asylsuchenden an die Kantone / Kantons-
wechsel.
F-443/2016
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (angeblich eritreischer, wahrscheinlich äthiopischer
Staatsangehöriger) gelangte am 17. April 2011 in die Schweiz und reichte
am folgenden Tag im Empfangs- und Verfahrenszentrum in Basel ein Asyl-
gesuch ein. Für den Aufenthalt während der Dauer des Asylverfahrens
wurde er dem Kanton B._______ zugeteilt.
B.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2014 lehnte die Vorinstanz das Asylgesuch
ab, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und ordnete gleich-
zeitig den Wegweisungsvollzug an. Eine dagegen erhobene Beschwerde
wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Mai 2014 ab (vgl.
E-1462/2014), wobei von der wahrscheinlichen äthiopischen Staatsange-
hörigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen wurde (lebte vom zweiten
bis zum 19. Lebensjahr in Äthiopien). Die anschliessend auf den 12. Juni
2014 angesetzte Ausreisefrist befolgte er nicht.
C.
Mit Eingabe vom 8. September 2015 beantragte der Beschwerdeführer ei-
nen Kantonswechsel vom Kanton B._______ in den Kanton C._______.
Begründet wurde der Kantonswechsel im Wesentlichen damit, am […]
März 2015 Vater eines Kindes geworden zu sein und mit diesem und des-
sen Mutter zusammenleben zu wollen. Die Mutter des Kindes (geb. 1988,
angeblich eritreische Staatsangehörige) war am 14. November 2011 in die
Schweiz gelangt und hatte ebenfalls ein Asylgesuch eingereicht, welches
mit Urteil des Bundesveraltungsgerichts vom 16. Juli 2014 letztinstanzlich
abgewiesen worden war. Auch bei ihr kam das Gericht zum Schluss, dass
die von ihr behauptete eritreische Staatszugehörigkeit überwiegend un-
wahrscheinlich sei und verschiedene Indizien auf eine äthiopische Staats-
angehörigkeit hindeuteten (vgl. Urteil des BVGer E-7212/2013 E. 5.3 und
E. 7.3).
D.
Mit Schreiben vom 10. September 2015 teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer unter Hinweis auf Art. 27 AsylG i.V.m. Art. 22 der Asylver-
ordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) die Absicht mit, auf
das Kantonswechselgesuch nicht einzutreten, und räumte ihm die Möglich-
keit ein, dazu Stellung zu nehmen.
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E.
In seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 2015 machte der Beschwerdefüh-
rer unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) in den Fällen Agraw und Mengesha Kimfe
geltend, er bilde zusammen mit seiner Lebenspartnerin und seinem Kind
eine Familiengemeinschaft im Sinne von Art. 8 EMRK. Das gemeinsame
Familienleben sei für die betroffenen Personen unabhängig von ihrem Sta-
tus einstweilen und auf längere Sicht nur in der Schweiz möglich. Er habe
bis jetzt seine Tochter nicht anerkennen können, weil ihm dazu die notwen-
digen Papiere fehlen würden.
F.
Nachdem die Vorinstanz die betroffenen Kantone B._______ und
C._______ um Mitteilung betreffend Zustimmung oder Ablehnung eines
Kantonswechsels gebeten hatte, verweigerte das Migrationsamt des Kan-
tons C._______ aufgrund des unrechtmässigen Aufenthaltes beider invol-
vierter Personen die Zustimmung zum Kantonswechsel. Die Lebenspart-
nerin sei bis anhin ihrer Mitwirkungspflicht (im Hinblick auf die Beschaffung
eines Reisedokuments) nicht genügend nachgekommen. Im Übrigen
werde das Zusammenleben der Familie nicht verhindert. Dem dem Kanton
B._______ zugeteilten Beschwerdeführer sei die Anreise mit dem öffentli-
chen Verkehrsmittel zumutbar. Eine Anerkennung des Kindes oder eine
Heirat würde an der Aufenthaltssituation nichts ändern.
G.
Mit Schreiben vom 4. November 2015 gewährte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör zur Stellungnahme des Migrations-
amtes des Kantons C._______ sowie zur Absicht, das Kantonswechselge-
such abzulehnen.
H.
Am 3. Dezember 2015 teilte der Beschwerdeführer ergänzend zur Stel-
lungnahme vom 7. Oktober 2015 mit, die Weigerung der kantonalen Mig-
rationsbehörde mache wenig Sinn, zumal der Kanton C._______ keinen
Aufwand scheue, die Vaterschaft, die elterliche Sorge u.a. zu regeln. Er
könne zwar keine Alimente für das Kind bezahlen, hingegen sei es ihm
beim Zusammenwohnen der Familie möglich, seine Rechte und Pflichten
als Vater auf andere Art und Weise wahrzunehmen.
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I.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 lehnte die Vorinstanz das Kantons-
wechselgesuch ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,
dass die Klärung und der Nachweis der Vaterschaft offen bleiben könne,
zumal der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Lebenspartnerin und
zum gemeinsamen Kind auch ohne gemeinsamen Wohnsitz pflegen könne
(Anreise nach C._______ sowohl in Bezug auf Distanz und Reisezeit zu-
mutbar). Ferner könne nicht von bestimmten aussergewöhnlichen Umstän-
den im Sinne der Rechtsprechung des EGMR i.S. Mengesha Kimfe bzw.
Agraw gegen die Schweiz (Urteile des EGMR vom 29. Juli 2010 Nr.
24404/05 und 3295/06) ausgegangen werden (u.a. die Voraussetzung ei-
nes seit längerer Zeit nicht durchführbaren Vollzugs einer rechtskräftigen
Wegweisung). Auch würden keine begründeten Hinweise dafür vorliegen,
dass ein gemeinsames Familienleben nur in der Schweiz möglich sei.
J.
Am 13. Januar 2016 anerkannte der Beschwerdeführer die Vaterschaft vor
dem Zivilgericht C._______, wobei die elterliche Sorge über das Kind bei-
den Eltern gemeinsam zugeteilt wurde (unter der Obhut der Mutter).
K.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 20. Januar 2016 beantragt der Beschwerde-
führer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Bewilligung
des Kantonswechsels. In seiner Begründung bestreitet er insbesondere,
dass die Rechtsprechung des EGMR in casu nicht anwendbar sei. Er ver-
weist ferner auf Art. 7 und 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107), wo-
nach ein Kind das Recht habe, von seinen Eltern betreut zu werden, und
nicht gegen den Willen der Eltern getrennt werden dürfe. Auch könnten die
Lebenspartnerin mit dem Kleinkind und somit auch der Beschwerdeführer
nirgendwo ausserhalb der Schweiz hingehen und leben.
In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Februar 2016 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
gut und gab dem Beschwerdeführer Advokatin Verena Gessler als unent-
geltliche Rechtsbeiständin bei.
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Seite 5
M.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. Februar 2016 anerkennt die Vorinstanz
nach der inzwischen erfolgten Vaterschaftsanerkennung, dass der Be-
schwerdeführer mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Kind
eine Familie im Sinne von Art. 8 EMRK und Art. 1a Bst. e AsylV 1 bildet
und sie sich grundsätzlich auf einen Anspruch auf ein faktisches Zusam-
menleben (Grundsatz der Einheit der Familie) berufen können. Weil jedoch
keine besonderen Umstände im Sinne der Rechtsprechung des EGMR ge-
geben seien (vgl. Bst. I vorstehend), hält sie an ihrer Verfügung vollum-
fänglich fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
N.
In seiner Replik vom 16. März 2016 hält der Beschwerdeführer an seiner
Beschwerde und deren Begründung fest.
O.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme liegt nicht
vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be-
schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1
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AsylG; Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der
nachfolgenden Erwägungen daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, worüber die
Vorinstanz entschieden hat oder richtigerweise hätte entscheiden müssen.
In casu hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 das Kan-
tonswechselgesuch des Beschwerdeführers abgelehnt. Dabei stützte sie
sich auf die in den beiden rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren
des Beschwerdeführers und seiner Lebenspartnerin festgestellte Staats-
angehörigkeit (mit hoher Wahrscheinlichkeit Äthiopien) und den angeord-
neten Vollzug der Wegweisung nach Äthiopien. Auf die Vorbringen des Be-
schwerdeführers, wonach er und seine Lebenspartnerin eritreische Staats-
angehörige seien und insbesondere der Vollzug der Wegweisung nach
Äthiopien (ohne Vermögen und wirtschaftliche Perspektiven, mit einem
Kleinkind) nicht zumutbar sei, kann somit im vorliegenden Verfahren nicht
eingetreten werden.
3.
3.1 Gemäss Art. 27 Abs. 3 AsylG weist das SEM asylsuchende Personen
den Kantonen zu und trägt dabei den schützenswerten Interessen dieser
Personen sowie der Kantone Rechnung. Auch berücksichtigt es dabei in
der Schweiz lebende Familienangehörige, die Staatsangehörigkeiten und
die besondere Betreuungsintensität der Fälle (Art. 22 Abs. 1 AsylV 1). Bei
bereits erfolgter Zuweisung einer asylsuchenden Person an einen be-
stimmten Kanton verfügt die Vorinstanz dann einen Wechsel in einen an-
deren Kanton, wenn beide Kantone einem solchen Wechsel zustimmen
oder wenn dies aufgrund des Anspruchs auf Einheit der Familie oder bei
schwerwiegender Gefährdung der asylsuchenden Person oder anderer
Personen geboten ist (Art. 22 Abs. 2 AsylV 1).
Bei weggewiesenen Personen, denen das SEM – wie im vorliegenden Fall
– nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens eine Ausreisefrist angesetzt
hat, ist ein Prozess zwecks Kantonswechsel grundsätzlich ausgeschlossen
(vgl. Urteil des BVGer E-1857/2015 vom 4. August 2015 E. 3.1 m.H.). Al-
lerdings gilt dies mit Blick auf die Urteile Agraw und Kimfe nicht uneinge-
schränkt (vgl. BGE 137 I 113 E. 6.2). So entschied der EGMR in diesen
beiden Fällen, dass die Ablehnung eines Kantonswechselgesuchs von
weggewiesenen Asylsuchenden Art. 8 EMRK verletzt, wenn die privaten
Interessen der weggewiesenen Asylsuchenden an einem solchen Wechsel
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das Interesse des Staates an einer ausgewogenen Verteilung der Asylbe-
werber auf die Kantone überwiegen. Zwar erklärte der Gerichtshof die In-
teressen der Schweiz, die Asylbewerber gleichmässig auf die Kantone zu
verteilen und den Status von weggewiesenen Asylbewerbern aufgrund des
Abschlusses ihres Verfahrens nicht mehr zu ändern, für grundsätzlich legi-
tim. So hielt er in diesem Zusammenhang denn auch fest, dass sich aus-
ländische Familienangehörige von in der Schweiz lebenden Ausländern
gestützt auf Art. 8 EMRK nicht einfach dort niederlassen können, wo es
ihnen beliebt. Angesichts dessen, dass sich der Wegweisungsvollzug der
Betroffenen in den beiden konkreten Fällen faktisch unmöglich gestaltete
und es für sie mithin ausgeschlossen war, ausserhalb der Schweiz ein Fa-
milienleben zu führen, wäre ihnen – so der Gerichtshof – bei einer Abwei-
sung des Kantonswechselgesuchs eine Lebensgemeinschaft (Kerngehalt
des Rechts auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK) aber wei-
terhin (wie bereits während fünf Jahren) verweigert worden. Vor dem Hin-
tergrund dieser konkreten Umstände wertete der EGMR das Interesse der
Asylsuchenden an einem Kantonswechsel für gewichtiger als die Interes-
sen des Staates.
3.2 In casu ist unbestritten, dass sich sowohl der Beschwerdeführer als
auch seine Lebenspartnerin, welche als rechtskräftig abgewiesene Asylbe-
werber verpflichtet sind, die Schweiz zu verlassen, trotz der inzwischen er-
folgten Geburt des gemeinsamen Kindes nicht mehr auf einen Anspruch
auf Kantonswechsel gemäss Art. 27 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 22 Abs. 2
AsylV 1 berufen können. Ebenfalls unbestritten ist, dass es sich beim Be-
schwerdeführer, seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Kind nach
dessen Geburt bzw. nach der Vaterschaftsanerkennung um eine Familie
sowohl im Sinne von Art. 8 EMRK als auch im Sinne von Art. 1a Bst. e
AsylV 1 handelt, weshalb ihr faktisches Zusammenleben an sich geschützt
ist. An dieser Tatsache ändert auch nichts, dass kein Mitglied dieser Familie
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, da dies gemäss Bundes-
gericht eine Voraussetzung für den nach seinem Verständnis über den
Schutzbereich des faktischen Zusammenlebens von Art. 8 EMRK hinaus-
gehenden Anspruch auf eine formelle Aufenthaltsbewilligung darstellt (vgl.
Urteil des BVGer E-1857/2015 vom 4. August 2015 E. 3.2 m.H.).
3.3 Art. 8 EMRK und der im Ausländerbereich deckungsgleiche Art. 13
Abs. 1 BV sind in allgemeiner Weise dem Schutz der Familieneinheit ge-
widmet. Art. 8 EMRK gewährt jedoch kein Recht auf Aufenthalt in einem
Konventionsstaat und die Wahl des geeignetsten Ortes für die Entwicklung
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des Familienlebens (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Men-
schenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 297 und 576).
Umso weniger besteht daher das Recht, den aus Sicht der Betroffenen ge-
eignetsten Ort für die Pflege der familiären Beziehungen in einem bestimm-
ten Gliedstaat eines Konventionsstaates wählen zu dürfen. Ein relevanter
Eingriff in das Familienleben liegt allenfalls vor, wenn die Führung eines
gemeinsamen Hausstandes ausschliesslich in der Schweiz stattfinden
könnte, was vorliegend von der Vorinstanz bestritten wird. Hinzu kommt,
dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin zum fraglichen Zeitpunkt
(bereits vor der Zeugung bzw. der Geburt des Kindes waren beide Asylver-
fahren rechtskräftig abgeschlossen) gar nicht damit rechnen durften, ge-
meinsam an einem Ort in der Schweiz zu leben. Das Gleiche gilt nämlich
auch für eine von einer Ausweisung betroffenen Person, die sich dann nicht
auf das Familienleben berufen kann, wenn dieses begründet wurde, als
bereits mit der Ausweisung zu rechnen war (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 577).
3.4 Davon, dass der Beschwerdeführer, seine Lebenspartnerin und das
gemeinsame Kind ihr Familienleben bzw. einen gemeinsamen Hausstand
nur in der Schweiz ausüben bzw. führen können, kann bei der jetzigen
Sach- und Rechtslage – wie die Vorinstanz zutreffend ausführte – keine
Rede sein. Die beiden Asylverfahren sind erst seit zwei Jahren abgeschlos-
sen. Gemäss einem Bestätigungsschreiben einer Bekannten des Be-
schwerdeführers vom 21. Dezember 2015 habe er sich (durch eine Such-
anfrage beim Roten Kreuz) erfolglos bemüht, seinen Vater zu finden. Ir-
gendwelche Anfragen bzw. Bemühungen zur Beschaffung von Reisepapie-
ren bei der äthiopischen Botschaft in der Schweiz sind nicht aktenkundig.
Es wird auch nicht geltend gemacht, dass er dies bis jetzt getan hat. Zwar
suchte seine Lebenspartnerin (ohne Erfolg) am 9. Juli 2015 die äthiopische
Botschaft in Genf auf und ersuchte am 24. Februar 2016 schriftlich um ei-
nen Vorsprachetermin. Abgesehen davon, dass beide nach Abschluss der
Asylverfahren diesbezüglich gar nichts unternommen haben, sind sie damit
ihrer Mitwirkungspflicht bei der Papierbeschaffung (noch) nicht genügend
nachgekommen. Dies gilt in besonderem Masse für den Beschwerdefüh-
rer. Auf jeden Fall ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht von der Unmöglichkeit
des Wegweisungsvollzugs nach Äthiopien auszugehen.
3.5 Wie bereits erwähnt, können sich abgewiesene Asylbewerber gemäss
den oben erwähnten Urteilen des EGMR i.S. Agraw und Kimfe nur dann
auf Art. 8 EMRK berufen, wenn der Vollzug der Wegweisung der Familien-
mitglieder faktisch unmöglich ist und so zu einer unfreiwilligen Verlänge-
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rung des Aufenthalts geführt hat, wobei es für die Betroffenen in den be-
sagten Fällen unmöglich war, das Familienleben ausserhalb der Schweiz
zu führen und die Familienmitglieder während der Dauer von fünf Jahren
am Zusammenleben gehindert worden sind.
Solche aussergewöhnlichen Umstände liegen in casu schon deshalb nicht
vor, weil von einer Familiengemeinschaft frühestens seit der Geburt des
Kindes (3. März 2015) gesprochen werden kann. Hinzu kommt, dass der
Beschwerdeführer in der Nähe seiner Lebenspartnerin und seines Kindes
wohnt und sie jederzeit besuchen sowie Betreuungsaufgaben wahrneh-
men kann (die Fahrt mit der Bahn von D._______ nach C._______ dauert
nur etwa 15 Minuten). Entsprechende Übernachtungen bei seiner Lebens-
partnerin sind dem Beschwerdeführer von der zuständigen Behörde des
Kantons C._______ denn auch ausdrücklich bewilligt worden. Er kann sich
um sein Kind mindestens so oft kümmern wie ein Familienvater, der mit
vollem Arbeitspensum Schichtarbeit verrichtet, und mehr als einer, der
während der Woche ausserhalb arbeitet und nur am Wochenende nach
Hause kommt. Damit ist dem Kindeswohl genügend Rechnung getragen,
und es liegt auch keine Verletzung der KRK vor. Im Übrigen geht aus dem
ärztlichen Schreiben vom 16. November 2015 (vgl. act. B13/9 des SEM)
nicht hervor, dass das Kind einer dauernden Betreuung durch den Be-
schwerdeführer bedarf. Es ist lediglich davon die Rede, dass die Lebens-
partnerin auf Unterstützung durch den Kindsvater angewiesen sei, und es
von grossem Vorteil sei, wenn ein gemeinsames Wohnen bewilligt werden
könnte.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundes-
recht nicht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist.
Da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechts-
verbeiständung gewährt wurde, ist er davon befreit, für die entstandenen
Verfahrenskosten aufzukommen. Aus demselben Grund sind die Kosten
der Rechtsvertretung von der erkennenden Behörde zu übernehmen und
der Rechtsbeiständin ist gemäss Art. 9 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung von Fr. 1‘500.- (inkl. Aus-
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lagen und MwSt.) auszurichten. Die Entschädigung ist vom Beschwerde-
führer zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelan-
gen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers wird aus der
Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 1‘500.- ausgerichtet.
4.
Der Beschwerdeführer hat das amtliche Honorar der Rechtsvertreterin
dem Bundesverwaltungsgericht zu vergüten, wenn er später zu hinreichen-
den Mitteln gelangt.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. N […] zurück)
– das Amt für Migration des Kantons B._______ (ad […])
– das Migrationsamt des Kantons C._______
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
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