B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-4938/2016
Ur t e i l vom 11 . Augu s t 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Martin Kayser,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokatur-
büro, Effingerstrasse 4a, Postfach, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Visum aus humanitären Gründen.
F-4938/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1977, Staatsangehöriger von Sri Lanka)
reichte am 28. April 2009 auf der Schweizerischen Botschaft in Colombo
ein Asylgesuch aus dem Ausland (Botschaftsgesuch) ein. Am 30. Juni 2010
reiste er illegal in die Schweiz und reichte gleichentags ein Asylgesuch ein.
Mit Beschluss vom 9. September 2010 schrieb das damalige Bundesamt
für Migration (BFM; heute SEM) das Botschaftsgesuch als gegenstandslos
geworden ab. Mit Verfügung vom 10. März 2015 lehnte das SEM das Asyl-
gesuch ab und ordnete die Wegweisung und deren Vollzug an. Auf eine
dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht
(BVGer) mit Urteil E-2400/2015 vom 27. April 2015 infolge verpasster Be-
schwerdefrist nicht ein, wodurch die Verfügung des SEM in Rechtskraft er-
wuchs.
Ein am 20. Mai 2015 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch wurde vom
SEM mit Verfügung vom 3. August 2015 abgewiesen. Mit Urteil
E-5414/2015 vom 14. September 2015 bestätigte das BVGer diesen Ent-
scheid. Am 13. Oktober 2015 liess der Beschwerdeführer ein weiteres Wie-
dererwägungsgesuch einreichen. Nachdem das SEM den Vollzug der
Wegweisung nicht ausgesetzt hatte (vgl. Zwischenverfügung vom 21. Ok-
tober 2015), wurde der Beschwerdeführer am 29. Oktober 2015 nach Sri
Lanka zurückgeführt. Am 16. Dezember 2015 lehnte das SEM auch das
zweite Wiedererwägungsgesuch ab. Diese Verfügung erwuchs unange-
fochten in Rechtskraft.
B.
Am 11. Februar 2016 reichte der Beschwerdeführer auf der schweizeri-
schen Botschaft in Colombo ein Gesuch um Erteilung eines Visums aus
humanitären Gründen ein. Gleichzeitig wurde ein Beratungsgespräch zwi-
schen ihm und einer Mitarbeiterin der Botschaft durchgeführt (vgl. dazu die
Aktennotiz der Botschaft vom 16./17. Februar 2016: SEM act. 14/195-199).
C.
Nachdem das SEM am 24. Februar 2016 dem heutigen Rechtsvertreter
Einsicht in die Visumsakten gewährt hatte, wies die schweizerische Bot-
schaft mit Formularentscheid vom 11. April 2016 das Visumgesuch des Be-
schwerdeführers ab (SEM act. 14/286-288).
D.
Die gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache des Beschwerdeführers
F-4938/2016
Seite 3
vom 11. Mai 2016 (SEM act. 11/105-118; vgl. zu den eingereichten Beila-
gen: SEM act. 11/83-100 und 81-82) – in welcher der Rechtsvertreter ins-
besondere auch den besonderen Fall des Beschwerdeführers als eines
aus der Schweiz ausgeschafften, abgewiesenen Asylgesuchstellers her-
vorhob, wobei gleichzeitig um Wiedererwägung früherer Asylentscheide er-
sucht wurde – wies das SEM mit Verfügung vom 5. Juli 2016 ebenfalls ab.
In seinen Erwägungen hielt das SEM vorweg fest, dass für die beantragte
Wiedereröffnung des Asylverfahrens kein Raum bestehe. Nachdem Asyl-
gesuche nicht mehr vom Ausland her eingereicht werden könnten, gehe es
vorliegend nur um die Prüfung, ob die Voraussetzungen zur Erteilung eines
humanitären Visums erfüllt seien bzw. die Botschaft die Ausstellung des
Einreisevisums zu Recht verweigert habe. Ferner führte die Vorinstanz im
Wesentlichen aus, die vom Beschwerdeführer geschilderten Abläufe am
Herkunftsort nach seiner Rückkehr (Registrierung, Überprüfung des politi-
schen Hintergrundes mittels Befragungen, Anwesenheitskontrollen) wür-
den nicht auf eine systematische Verfolgung hinweisen. Zwar sei verständ-
lich, dass er seine Lage subjektiv als belastend empfinden möge, indessen
bestünden bei objektiver Betrachtung keine konkreten Anzeichen dafür,
dass der Beschwerdeführer in Sri Lanka unmittelbar, ernsthaft und konkret
an Leib und Leben bedroht sei bzw. in unmittelbarer Zukunft von den sri-
lankischen Behörden inhaftiert werde. Er befinde sich somit nicht in einer
besonderen Notsituation, die ein behördliches Eingreifen zwingend erfor-
derlich machen würde.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 12. August 2016 liess der Beschwerdeführer
durch seinen Rechtsvertreter die Mitteilung des für das vorliegende Verfah-
ren zuständigen Spruchkörpers und die Einvernahme eines Zeugen bean-
tragen. Im Weiteren sei die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Juli 2016 auf-
zuheben und das SEM anzuweisen, seinen Entscheid vom 16. Dezember
2015 aufzuheben und das Verfahren des Beschwerdeführers betreffend
Asyl und Wegweisung weiter zu führen. Eventualiter sei die Verfügung der
Vorinstanz vom 5. Juli 2016 aufzuheben und die Sache zur Feststellung
des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhalts und zur
Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Ver-
fügung des SEM vom 5. Juli 2016 aufzuheben und dem Beschwerdeführer
ein Visum aufgrund der internationalen Verpflichtungen der Schweiz
und/oder aus humanitären Gründen eine Einreisebewilligung zu erteilen.
Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei die Schweizer Vertretung in
Colombo anzuweisen, dem Beschwerdeführer unverzüglich eine Einreise-
bewilligung in die Schweiz zu erteilen.
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Seite 4
Gerügt wird dabei insbesondere, dass das SEM zu Unrecht das Wiederer-
wägungsgesuch vom 11. Mai 2016 nicht behandelt, den rechterheblichen
Sachverhalt nicht vollständig und nicht richtig abgeklärt sowie die Begrün-
dungspflicht verletzt habe.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2016 teilte das Bundesverwal-
tungsgericht dem Beschwerdeführer die Zusammensetzung des Spruch-
gremiums mit, wies das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme
(unverzügliche Erteilung einer Einreisebewilligung) ab und gab dem Antrag
auf Einvernahme einer vom Beschwerdeführer bezeichneten Person als
Zeugen nicht statt, wobei ihm die Möglichkeit gegeben wurde, stattdessen
eine entsprechende schriftliche Stellungnahme einzureichen. Gleichzeitig
wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der
Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (Ziff. 5 f. der Zwi-
schenverfügung).
G.
Nach Einreichung eines entsprechendes Gesuches gewährte das Bundes-
verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer am 6. Oktober 2016 die unent-
geltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und hob Ziff. 5 f.
der Zwischenverfügung vom 30. August 2016 (Erhebung eines Kostenvor-
schusses) auf.
H.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2016 wurde auch um Beiordnung des unter-
zeichnenden Vertreters als amtlicher Anwalt ersucht. Gleichzeitig teilte der
Vertreter mit, dass die von ihm als Zeuge bezeichnete Person nicht mehr
bereit sei, eine Aussage über die gegenüber dieser Person gemachten
schwerwiegenden Drohungen gegen den Beschwerdeführer zu machen,
da ihr die Sache zu gefährlich sei.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 9. November 2016 gab das Bundesverwal-
tungsgericht dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtsverbeiständung (in der Person von Rechtsanwalt
Gabriel Püntener) im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG statt.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. November 2016 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, wobei sie insbesondere festhält, dass es
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Seite 5
nicht möglich sei, ein abgeschlossenes Asylverfahren aus dem Ausland in
Wiedererwägung zu ziehen.
K.
Mit Replik vom 3. Januar 2017 hält der Beschwerdeführer an seinen Be-
gehren und deren Begründung fest. Dabei führt er unter Hinweis auf das
am 24. Dezember 2016 in Kraft getretene Migrationsabkommen zwischen
dem Bundesrat und der Regierung Sri Lankas insbesondere aus, dass ein
Asylverfahren auch nach erfolgter Ausschaffung wieder aufgenommen
werden könne. Ferner wird nochmals betont, dass der Beschwerdeführer
in ständiger Gefahr lebe, seine durch Art. 3 EMRK geschützten Rechte ver-
letzt seien, sein Dasein in Sri Lanka als unmenschliche Behandlung zu
qualifizieren sei und er jederzeit Opfer einer Entführung oder gar einer
extralegalen Tötung werden könne, abgesehen von einer auch jederzeit
möglichen Inhaftierung, sollte er den srilankischen Behörden in die Hände
fallen.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die unaufgefordert nachgereichte Ein-
gabe des Beschwerdeführers vom 6. März 2017 samt Beilagen) wird so-
weit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufge-
führten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen unter anderem Verfü-
gungen beziehungsweise Einspracheentscheide des SEM, mit denen die
Erteilung eines Visums verweigert wurde. In dieser Materie entscheidet das
Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
1.2 Sofern das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwer-
deführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten
(Art. 50 und 52 VwVG).
F-4938/2016
Seite 6
2.
2.1 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegen-
stand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzes-
auslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erstinstanzlich
verfügende Behörde nicht entschieden hat und über welche sie nicht ent-
scheiden musste, darf die zweite Instanz grundsätzlich nicht beurteilen, an-
sonsten sie in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingreift
(Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 687; BGE 136 II 457 E. 4.2 m.H.).
2.2 Die Vorinstanz ist in ihrer Verfügung zu Recht nicht auf das Wiederer-
wägungsgesuch des Beschwerdeführers eingegangen. Die Asyl- und Weg-
weisungsverfahren sind rechtskräftig abgeschlossen und die Wegweisung
vollzogen. Mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. Sep-
tember 2012 (AS 2012 5359) wurden u.a. die Bestimmungen betreffend
das Einreichen von Asylgesuchen aus dem Ausland aufgehoben. Für den
Fall, in dem sich eine Person, welche unmittelbar, ernsthaft und konkret an
Leib und Leben gefährdet ist, im Ausland befindet, wurde die Möglichkeit
geschaffen, bei den schweizerischen Vertretungen vorzusprechen und ein
Einreisevisum aus humanitären Gründen zu beantragen (vgl. Art. 2 Abs. 4
der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und Visumertei-
lung, VEV [SR 142.204]; SEM-Weisung Nr. 322.126 vom 25. Februar
2014). Die Zulassung eines Wiedererwägungsgesuchs wäre vorliegend
nichts anderes als die (Wieder)Aufnahme des Asylverfahrens nach Einrei-
chung eines Auslandgesuches, was vom Gesetzgeber jedoch bewusst ab-
geschafft wurde. Im Übrigen war das vom Beschwerdeführer in diesem Zu-
sammenhang erwähnte Beweismittel (Auszug aus dem „Information-Book“
vom 3. April 2009) bereits Gegenstand früherer Asylverfahren (vgl. Ent-
scheid des SEM vom 3. August 2015 sowie Urteil des BVGer E-5414/2015
vom 14. September 2015 E. 4.2). Schliesslich lässt sich – entgegen den
Vorbringen des Beschwerdeführers – auch aus dem am 24. Dezember
2016 in Kraft getretenen Migrationsabkommen zwischen dem Schweizeri-
schen Bundesrat und der Regierung der Demokratischen Sozialistischen
Republik Sri Lanka (SR 0.142.117.121) kein Recht auf Wiederaufnahme
des Asylverfahrens nach erfolgter Ausschaffung ableiten. Einerseits wird
bezüglich der Voraussetzungen für Einreise und Aufenthalt auf die im Auf-
nahmestaat geltenden Gesetze über die Einreise und den Aufenthalt ver-
wiesen (vgl. Art. 3 f. des Abkommens). Andererseits setzt die Rücküber-
nahme einer Person durch den ersuchten Staat ein entsprechendes Ge-
such des ersuchenden Staates voraus (vgl. Art. 5 ff. des Abkommens), was
in casu nicht der Fall ist.
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Seite 7
3.
Im vorliegenden Verfahren kommen die allgemeinen Kognitionsbestim-
mungen von Art. 49 VwVG zur Anwendung, wonach mit Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt
hat – die Unangemessenheit gerügt werden kann (vgl. BVGE 2015/5 E. 2).
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an
die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei-
sen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
4.
Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die
Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvoll-
ständig festgestellt sowie die Begründungspflicht verletzt. So sei einerseits
vom SEM aufgrund mangelnder Sachverhaltsabklärungen und mangeln-
der Länderinformationen der Beweis für eine asylrelevante Verfolgung des
Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Ausschaffung am 29. Oktober 2015
nach Sri Lanka (Auszug aus dem „Information-Book“ vom 3. April 2009)
nicht erkannt worden. Andererseits seien die Ereignisse nach der Rückkehr
bzw. die Massnahmen, die den Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt seiner
Ankunft am Flughafen in Colombo getroffen hätten, unvollständig abgeklärt
und erfasst worden. Ferner bestünden zwischen der vom SEM in der an-
gefochtenen Verfügung vorgenommenen Einschätzung der Ländersitua-
tion Sri Lanka, welche sich auf ein am 5. Juli 2016 veröffentlichtes Lagebild
abstütze, und den diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Bundesver-
waltungsgerichts im Grundsatzurteil E-1866/2015 vom 15. Juli 2016 teil-
weise starke Widersprüche.
4.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest. Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts kann nach Art. 49 Bst. b VwVG gerügt werden.
„Unrichtig“ ist die Sachverhaltsfeststellung beispielsweise dann, wenn der
Verfügung ein aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zu-
grunde gelegt wurde. „Unvollständig“ ist die Sachverhaltsfeststellung,
wenn die Behörde trotz der geltenden Untersuchungsmaxime den Sach-
verhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Ent-
scheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu statt
F-4938/2016
Seite 8
vieler BENJAMIN SCHINDLER, in: Kommentar zum VwVG, 2008, Art. 49 Rz.
28).
4.1.1 Was die angeblich unrichtige und unvollständige Feststellung des
Sachverhalts zum Zeitpunkt der Ausschaffung des Beschwerdeführers
nach Sri Lanka anbelangt, so bezieht sich diese auf seinen Hauptantrag
(Wiederaufnahme des Asylverfahrens), der – wie bereits erwähnt – nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. E. 2 vorstehend). Soweit
gerügt wird, die von der Vorinstanz der angefochtenen Verfügung zugrunde
gelegte Beurteilung der allgemeinen Lage in Sri Lanka widerspreche der-
jenigen im Grundsatzurteil des BVGer E-1866/2015 vom 15. Juli 2016, hat
dies – wie nachfolgend aufzuzeigen ist – keinen entscheidenden Einfluss
auf den Ausgang des Verfahrens.
4.1.2 Inwiefern der relevante Sachverhalt im Zusammenhang mit den Er-
eignissen nach der Rückkehr des Beschwerdeführers in seine Heimat un-
richtig oder unvollständig festgestellt worden sein soll, ist ebenfalls nicht
ersichtlich. Die Vorinstanz legte ihrer Verfügung im Wesentlichen den
Sachverhalt zugrunde, wie er einerseits vom Beschwerdeführer geschildert
und andererseits im Bericht der schweizerischen Auslandvertretung vom
16./17. Februar 2016 festgehalten wurde. Ob die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung gestützt auf den Sachverhalt auch die richtige Würdi-
gung bzw. Gewichtung vornahm, ist eine Frage, die im Rahmen der nach-
folgenden materiell-rechtlichen Prüfung zu beantworten ist.
4.2 Analoges gilt in Bezug auf die gerügte Verletzung der Begründungs-
pflicht durch eine angeblich unrichtige Beweiswürdigung. Wenn die
Vorinstanz einen Sachverhalt anders würdigt als der Beschwerdeführer,
liegt noch keine Verletzung der Begründungflicht vor. Die Behörde muss
zwar die Äusserungen vor Erlass einer Verfügung zur Kenntnis nehmen
und sich in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht damit aus-
einandersetzen (Art. 30 und Art. 32 Abs. 1 VwVG). Die sich daraus erge-
bende Begründungspflicht nach Art. 35 Abs. 1 VwVG dient dabei der ratio-
nalen und transparenten Entscheidfindung und soll dem Adressaten erlau-
ben, einen Entscheid entweder zu akzeptieren oder sachgerecht anzufech-
ten. Die Behörde muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständ-
lichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen,
sondern die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sie sich leiten
liess (vgl. BVGE 2012/24 E 3.2 m.w.H.; Urteil des BVGer F-4754/2016 vom
12. Dezember 2016 E. 3.1.1 m.H.). In casu sind die wesentlichen Überle-
gungen, welche zur Ablehnung der Einsprache führten, ersichtlich. Dem
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Seite 9
Beschwerdeführer war es folglich gestützt auf die Ausführungen der
Vorinstanz möglich, die Gründe für die Abweisung zu erkennen und dage-
gen sachgerechte Einwände im Beschwerdeverfahren vorzubringen. Die
Anforderungen an die zureichende Begründung von Ermessensentschei-
den wurden demzufolge erfüllt.
5.
5.1 Mit dem Schengen-Assoziierungsabkommen hat die Schweiz das
Schengen-Recht übernommen. Die im Ausländergesetz (AuG, SR 142.20)
und seinen Ausführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen über das
Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise – insbesondere die Ver-
ordnung über die Einreise und die Visumerteilung (VEV) – gelangen nur
soweit zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine
abweichenden Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 2 Abs. 2–5 AuG).
5.2 Drittstaatsangehörige dürfen über die Aussengrenzen des Schengen-
Raums für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeit-
raums von 180 Tagen einreisen, wenn sie im Besitz gültiger Reisedoku-
mente sind, die zum Grenzübertritt berechtigen. Ferner benötigen sie ein
Visum, falls ein solches nach Massgabe der EU-Visa-Verordnung erforder-
lich ist ([EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 [ABl. L 81 vom
21. März 2001] zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsange-
hörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein
müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von die-
ser Visumpflicht befreit sind; zum vollständigen Quellennachweis vgl. die
Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 VEV). Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige
für den Erhalt eines Schengen-Visums den Zweck und die Umstände ihres
beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzi-
elle Mittel verfügen. Namentlich haben sie zu belegen, dass sie den Schen-
gen-Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Visums wieder
verlassen beziehungsweise Gewähr für ihre fristgerechte Wiederausreise
bieten. Ferner dürfen sie nicht im Schengener Informationssystem (SIS)
zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die
öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder
die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (vgl. zum
Ganzen: Art. 5 Abs. 1 und 2 AuG, Art. 2 Abs. 1 VEV i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und
2 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das
Überschreiten der Grenzen durch Personen [nachfolgend: Schengener
Grenzkodex bzw. SGK], ABl. L 77 vom 23. März 2016 [kodifizierter Text];
Art. 14 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des
F-4938/2016
Seite 10
Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Vi-
sakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex]; Art. 4 VEV).
5.3 Sind die vorerwähnten Voraussetzungen zur Ausstellung eines „ein-
heitlichen Visums“ nicht erfüllt, kann ein Mitgliedstaat aus humanitären
Gründen, aus Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internati-
onaler Verpflichtungen ausnahmsweise ein Visum erteilen. Dieses ist
grundsätzlich nur für das Hoheitsgebiet des ausstellenden Staates gültig
(vgl. Art. 2 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 4 VEV; Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK und
Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex; vgl. zur Begriffsbestimmung Art. 2 Ziff. 3
und 4 Visakodex). Auf nationaler Ebene ist die Erteilung eines Visums aus
humanitären Gründen in Art. 2 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 Abs. 4 VEV normiert.
Entsprechend der genannten Bestimmung können das Eidgenössische
Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und das SEM im Rah-
men ihrer Zuständigkeiten im Einzelfall eine Einreise aus humanitären
Gründen für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen bewilligen.
5.4 Die Erteilung eines Visums aus humanitären Gründen hat insbeson-
dere angesichts der Aufhebung der Möglichkeit, bei einer Schweizer Ver-
tretung im Ausland ein Asylgesuch einzureichen, an Bedeutung gewonnen.
Mit dem erwähnten Visum soll bei Vorliegen humanitärer Gründe der be-
troffenen Person ausnahmsweise die Einreise in die Schweiz bewilligt wer-
den können. Unterlässt es die Person, während der Dauer ihres bewilligten
Aufenthalts (90 Tage) ein Asylgesuch zu stellen, so muss sie wieder aus-
reisen. Von den allgemeinen Einreisevoraussetzungen – etwa dem Nach-
weis der rechtzeitigen Wiederausreise aus der Schweiz oder hinreichender
finanzieller Mitteln – kann in diesen Fällen somit abgesehen werden (vgl.
dazu die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Asylgesetzes vom
26. Mai 2010: BBl 2010 4455, 4468 und 4490).
6.
Die humanitären Visa zwecks Einreichung eines Asylgesuchs wurden nach
der bisherigen, vom klaren gesetzgeberischen Willen gedeckten Praxis in
Form eines Schengenvisums mit beschränkter räumlicher Gültigkeit ge-
mäss Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex erteilt. In einem neusten Urteil stellte
der Europäische Gerichtshof (EuGH) jedoch fest, dass nach dem gegen-
wärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts solche Visa allein dem nationa-
len Recht unterstehen (Urteil des EuGH vom 07.03.2017, X und X gegen
Belgien, C-638/16 PPU, EU:C:2017:173). Die sich daraus ergebende Lü-
cke füllte das Bundesverwaltungsgericht in einem neusten Leiturteil dahin-
F-4938/2016
Seite 11
gehend aus, dass es bis zu entsprechenden Massnahmen des Gesetzge-
bers zum gleichen Zweck und unter unveränderten inhaltlichen
Voraussetzungen eine neue Kategorie humanitärer nationaler Visa schuf,
die nur für das Territorium der Schweiz gelten (Urteil des BVGer
F-7298/2016 vom 19. Juni 2017 E. 4 m.H.).
7.
7.1
In der oben erwähnten Botschaft hält der Bundesrat fest, dass ein Visum
aus humanitären Gründen ausnahmsweise erteilt werden könne, wenn bei
einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalls offensichtlich davon aus-
gegangen werden müsse, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmit-
telbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet sei. Die be-
troffene Person müsse sich in einer besonderen Notsituation befinden, wel-
che ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich mache und es recht-
fertige, ihr – im Gegensatz zu anderen Personen – ein Einreisevisum zu
erteilen. Dies könne etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder auf-
grund einer konkreten individuellen Gefährdung gegeben sein. Das Vi-
sumsgesuch sei unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährdung, der per-
sönlichen Umstände der betroffenen Person und der Lage im Heimat- oder
Herkunftsland sorgfältig zu prüfen (vgl. BBl 2010 4455, 4468, 4472 und
insbesondere 4490). Diese Ausführungen finden ihren Niederschlag auch
in der vom SEM in Absprache mit dem EDA erlassenen Weisung
Nr. 322.126 „Visumsantrag aus humanitären Gründen“ (vgl. überarbeitete
Version der Weisungen des damaligen Bundesamtes für Migration [BFM]
vom 25. Februar 2014 [Stand 30. August 2016]; nachfolgend: Weisungen
humanitäres Visum). Insgesamt sind die Einreisevoraussetzungen beim Vi-
sumsverfahren somit noch restriktiver als bei den im Rahmen der Revision
aufgehobenen Auslandgesuchen, bei welchen Einreisebewilligungen be-
reits nur sehr zurückhaltend erteilt wurden (vgl. zur entsprechenden Praxis
BVGE 2015/5 E. 4.1 und 2011/10 E. 3.3).
7.2 Aufgrund seiner srilankischen Staatsangehörigkeit ist der Beschwerde-
führer nach Massgabe des Anhangs I der EU-Visa-Verordnung Drittstaats-
angehöriger, der der Visumspflicht unterliegt. Dementsprechend ist zu prü-
fen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen zur Erteilung eines Schengen-
Visums (vgl. nachfolgend E. 8) sowie eines Visums aus humanitären Grün-
den (vgl. nachfolgend E. 9) zu Recht verneint hat.
8.
Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Verfahren weder die Absicht
F-4938/2016
Seite 12
eines langfristigen Aufenthalts in der Schweiz noch die damit einhergehen-
den fehlenden Voraussetzungen zur Erteilung eines Schengenvisums be-
stritten. Vor dem Hintergrund der geltend gemachten humanitären Gründe
hat die Vorinstanz somit zu Recht die Erteilung eines Visums für den ge-
samten Schengen-Raum verweigert. Auf die einzelnen Einreisevorausset-
zungen ist folglich nicht weiter einzugehen.
9.
9.1 Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die Voraussetzungen
zur Erteilung eines humanitären Visums erfüllt. So sei er, nachdem er am
30. Oktober 2015 in Colombo angekommen sei, für mehrere Stunden
durch die Criminal Investigation Division (CID) sowie die Terrorist Investi-
gation Division (TID) festgehalten, befragt und danach entlassen worden,
nachdem er 30‘000 Rupien bezahlt habe. Am 11. November 2015 sei er zu
Hause von Beamten der TID besucht worden. Er habe immer wieder An-
rufe von verschiedenen Nummern erhalten, würde diese jedoch aus Angst
meist nicht beantworten. Zweimal habe er Termine für eine Vorsprache auf
dem TID-Büro in Trincomalee nicht wahrgenommen. Am 8. Dezember
2015 habe er schliesslich einen solchen Termin wahrgenommen. Dabei
habe ihm ein Beamter zuerst in den Bauch geschlagen und anschliessend
sei er nach LTTE-Verbindungen und Aktivitäten befragt worden. Ferner hät-
ten sich die TID und Angehörige von anderen Diensten regelmässig an
Personen aus dem Umfeld des Beschwerdeführers gewandt, um diese zu
befragen oder dem Beschwerdeführer Drohungen zu übermitteln (so u.a.
am 16. Dezember 2015 gegenüber seinem Bruder und am 7. Juli 2016 ge-
genüber seinem besten Freund). Nach dem 16. Dezember 2015 habe sich
der Beschwerdeführer nicht mehr im Wohnhaus seiner Familie sondern im
Haus der Familie seiner Ehefrau oder bei Bekannten aufgehalten. Mit Aus-
nahme des Vorfalls am 7. Juli 2016 seien diese Informationen und die Na-
men der Personen aus dem Umfeld des Beschwerdeführers dem SEM
bzw. der Schweizer Botschaft in Colombo übermittelt worden. Diese Per-
sonen hätten sodann zur Feststellung des vollständigen und richtigen
Sachverhalts als Zeugen befragt werden müssen.
9.2 Die Vorinstanz stellt diesen Sachverhalt – soweit erwiesen bzw. glaub-
haft dargelegt – an sich nicht in Frage, begründet ihren Entscheid demge-
genüber im Wesentlichen damit, dass die Intensität der Bedrohung nicht
auf eine entsprechende unmittelbare und ernsthafte Gefahr an Leib und
Leben schliessen lasse, bzw. die vom Beschwerdeführer subjektiv als be-
lastend empfindende Lage bei objektiver Betrachtung die Erteilung eines
Visums aus humanitären Gründen nicht rechtfertigen würde.
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9.3 Der seit dem 22. Dezember 2015 verheiratete Beschwerdeführer
stammt aus dem Distrikt Trincomalee (Ostprovinz) und lebt zurzeit offenbar
im Norden Sri Lankas (gemäss Angaben in der Rechtsmitteleingabe halte
er sich im Vanni-Gebiet auf). Trotz der verbesserten Sicherheitslage seit
Beendigung des militärischen Konflikts im Mai 2009 ist in der gesamten
Nordprovinz Sri Lankas die Präsenz der Armee nach wie vor sehr hoch und
die Überwachung der Bevölkerung durch die Sicherheitskräfte anhaltend.
Es scheint immer noch ein wichtiges Ziel des sri-lankischen Staates zu
sein, jegliches Aufflammen des tamilischen Separatismus im Keim zu er-
sticken. Dementsprechend gelten Personen, die aus Sicht der srilanki-
schen Regierung das Wiederaufleben respektive das Wiedererstarken der
LTTE fördern und damit eine Gefahr für den Einheitsstaat bilden, als be-
sonders gefährdet für Verhaftungen und Folter (vgl. ausführlich zur Lage in
der Nordprovinz Sri Lankas das Referenzurteil des BVGer E-1866/2015
vom 15. Juli 2016 E. 8.5 und E. 13.3 je m.w.H.; vgl. auch das Themenpapier
der SFH-Analyse vom 18. Dezember 2016 „Sri Lanka: Situation im Vanni-
Gebiet“). Menschenrechtsaktivisten, Opfer und Zeugen von Menschrechts-
verletzungen sowie Personen, die solche Übergriffe bei den Behörden an-
zeigen, sind einer erhöhten Gefahr ausgesetzt (vgl. BVGE 2011/24 E. 8).
9.4 Die vom Beschwerdeführer sowohl anlässlich des Beratungsgesprächs
bei der Schweizer Botschaft als auch vor der Vorinstanz und dem Bundes-
verwaltungsgericht geschilderten Belästigungen, Drohungen und Befra-
gungen durch die srilankischen Sicherheitskräfte/Behörden lassen zwar
auf eine schwierige persönliche und psychisch belastende Situation
schliessen. Dennoch kann aus den diesbezüglichen Vorbringen keine un-
mittelbare Gefährdung an Leib und Leben respektive das Vorliegen huma-
nitärer Gründe abgeleitet werden. Aufgrund der Aktenlage muss zum heu-
tigen Zeitpunkt davon ausgegangen werden, dass es bei den geschilderten
Ereignissen ihrer Art und Intensität nach um Einschüchterungsversuche
seitens der Sicherheitskräfte handelt, die jedoch keine ernsthafte Bedro-
hung an Leib und Leben indizieren (vgl. dazu Urteil des BVGer
D-7396/2014 vom 17. März 2015 E. 7.2). Abgesehen von einem einmali-
gen Fehlverhalten eines Beamten (Schlag in den Bauch, der gemäss eige-
nen Angaben des Beschwerdeführers nicht schmerzhaft war) blieb es bis-
lang bei verbalen Drohungen. Die Vorinstanz war darum auch nicht gehal-
ten, Personen als Zeugen einzuvernehmen, gegenüber denen Drohungen
in Bezug auf den Beschwerdeführer ausgesprochen worden sein sollen.
Dasselbe gilt für die auf Beschwerdeebene beantragte Einvernahme des
besten Freundes des Beschwerdeführers, dem ein Beamter des Militärge-
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heimdienstes am 7. Juli 2017 gesagt haben soll, er werde den Beschwer-
deführer bald erschiessen. In diesem Fall wurde dem Beschwerdeführer
an Stelle der beantragten Zeugeneinvernahme, die ohnehin nicht hätte
durchgeführt werden können (vgl. Bst. H des Sachverhalts), Gelegenheit
gegeben, eine entsprechende schriftliche Stellungnahme (Bestätigungs-
schreiben) dieses Vorfalls nachzureichen, wovon auch innert grosszügig
erstreckter Frist kein Gebrauch gemacht wurde. Der Umstand, dass der
besagte Freund die diesbezüglichen Angaben nicht einmal gegenüber ei-
ner Vertrauensperson des Beschwerdeführers (Kampagnenleiter bei der
Gesellschaft für bedrohte Völker Schweiz, zuständig für Sri Lanka) bestä-
tigen wollte, weist wohl eher darauf, dass sich dieser Vorfall nicht – wie
vom Beschwerdeführer beschrieben – zugetragen hat. Im Übrigen ist nicht
einzusehen, weshalb die srilankischen Behörden den Beschwerdeführer
nicht schon längst inhaftiert oder gegen ihn eine Verfahren eröffnet hätten,
wenn sie ihn tatsächlich für einen LTTE-Aktivisten hielten. Gelegenheit
dazu hätten sie u.a. gehabt, als er freiwillig in Kontakt mit den Behörden
getreten ist (Eheschliessung, Passausstellung). Seit seiner Rückkehr nach
Sri Lanka Ende Oktober 2015 bis heute ist es nicht zu einer Verhaftung
gekommen. Erst recht kann – wie in der Beschwerde angekündigt – von
einer unmittelbar bevorstehenden Inhaftierung auf Zeit unter Anwendung
von Gewalt und Folter keine Rede sein. Ferner ist der Beschwerdeführer
auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht ernsthaft gefährdet. Zwar geht er of-
fensichtlich keiner Erwerbstätigkeit nach, verfügt aber in seiner Heimat
über ein gutes Netzwerk an verwandtschaftlicher Unterstützung. Insbeson-
dere kann er dabei auf die Hilfe seiner Schwiegereltern und seiner Ehefrau,
welche als Lehrerin arbeitet, zählen.
9.5 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach Prüfung der Akten zum
Schluss, dass vorliegend die Voraussetzungen für die Erteilung eines hu-
manitären Visums nicht erfüllt sind. Eine unmittelbare, ernsthafte und kon-
krete Gefährdung für Leib und Leben des Beschwerdeführers ist nicht er-
sichtlich, auch wenn das Gericht nicht verkennt, dass eine gewisse Belas-
tung für ihn vorhanden ist. Auch aufgrund der eingereichten, die allgemeine
Lage in Sri Lanka betreffenden Dokumente – sofern für das vorliegende
Verfahren relevant – kann nicht von einer offensichtlichen Gefährdung aus-
gegangen werden. Die Verweigerung des Visums durch die Botschaft und
die Vorinstanz erweist sich demnach als rechtmässig.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer bringt ebenfalls vor, ihm sei aufgrund interna-
tionaler Verpflichtungen eine Einreisebewilligung zu erteilen. Es sei somit
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nicht nur ein Visum aus humanitären Gründen, sondern auch ein solches
aufgrund internationaler Verpflichtungen zu prüfen.
10.2 Der Beschwerdeführer kann weder gestützt auf das Schengen-Recht
noch auf weitere völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz – wie etwa
dem angerufenen Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (SR
0.312.1) – einen Anspruch auf Einreise zu seinen Gunsten ableiten (vgl.
BVGE 2014/1 E. 4.1 [zweiter Teil] m.H.; vgl. ferner ASTRID EPINEY/ANDREA
EGBUNA-JOSS, in: Kay Hailbronner/Daniel Thym, EU Immigration and
Asylum Law, A Commentary, 2. ed. 2016, Art. 1 Schengen Borders Code
Regulation [EC] No. 562/2006, Rz. 12 ff. [S. 60 ff.]). Ebenfalls kann aus der
Flüchtlingskonvention – selbst nach weitester Interpretation – kein Recht
auf Einreise aus einem nicht an den Signatarstaat angrenzenden Land ge-
folgert werden (vgl. Urteil des BVGer F-4754/2016 E. 7.2 m.H.). Dasselbe
gilt für die Europäische Menschenrechtskonvention, welche keinen An-
spruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthalts-
titel vorsieht (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1 m.H.). Auch sonst sind keine inter-
nationalen Verpflichtungen ersichtlich, die einen Anspruch auf Ausstellung
eines Visums begründen würden. Demgemäss ist dem Beschwerdeführer
im vorliegenden Fall auch aus internationalen Verpflichtungen die Einreise
nicht zu gestatten.
11.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte
von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist deshalb
abzuweisen.
12.
12.1 Bei diesem Verfahrensausgang wären dem Beschwerdeführer grund-
sätzlich die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 5
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm
aber mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2016 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt wurde, ist er von der Pflicht zur Bezahlung von Ver-
fahrenskosten zu befreien.
12.2 In einer weiteren Zwischenverfügung vom 9. November 2016 wurde
dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung stattgegeben, weshalb der als amtlicher Anwalt ein-
gesetzte Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist
(vgl. Art. 12 VGKE). Der Rechtsvertreter reichte am 21. November 2016
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Seite 16
eine Kostennote ein, wobei er 20.63 Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 240.- und Auslagen von Fr. 91.- in Rechnung stellte (Total: Fr. 5‘042.20
ohne MwSt). Dieser Betrag ist offensichtlich überhöht: Die geltend gemach-
ten 20.63 Stunden übersteigen den verhältnismässigen und notwendigen
zeitlichen Aufwand bei weitem. Da die Ausführungen im Zusammenhang
des Hauptantrages (Wiederaufnahme des Asylverfahrens) nicht Gegen-
stand des Verfahrens waren (vgl. E. 2 vorstehend), kann der diesbezügli-
che zeitliche Aufwand auch nicht berücksichtigt werden. Auf die Kosten-
note ist daher nicht im Detail einzugehen. Das Honorar des amtlichen An-
walts ist in Berücksichtigung sämtlicher Bemessungsfaktoren und der Er-
fahrungswerte des Gerichts in vergleichbaren Fällen auf angemessene
Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) festzusetzen (vgl. Art. 65 Abs. 2 f. VwVG i.V.m.
Art. 8 ff. und Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der Beschwerdeführer hat die Entschä-
digung für den amtlichen Anwalt zurückzuerstatten, sollte er später zu hin-
reichenden Mitteln gelangen (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG).
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Seite 17
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers wird aus der
Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 2‘000.- ausgerichtet.
4.
Der Beschwerdeführer hat das amtliche Honorar des Rechtsvertreters dem
Bundesverwaltungsgericht zu vergüten, wenn er später zu hinreichenden
Mitteln gelangt.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] und […] zurück)
– das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
Versand: