B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-5969/2016
Ur t e i l vom 2 8 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Justus H. Brunner,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-5969/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die aus Serbien stammende Beschwerdeführerin (geb. […]) wurde am
26. August 2016 anlässlich einer Polizeikontrolle in einem Vereinslokal in
der Stadt Zürich aufgrund des Verdachts illegaler Erwerbstätigkeit verhaf-
tet. Tags darauf hat sie die Stadtpolizei Zürich zur Sache einvernommen.
Im Rahmen dieser Einvernahme wurde ihr auch das rechtliche Gehör be-
züglich einer Entfernungs- und Fernhaltemassnahme gewährt.
B.
Mit Strafbefehl vom 28. August 2016 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zü-
rich - Sihl die Beschwerdeführerin wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 10.-, bedingt erlas-
sen bei einer Probezeit von zwei Jahren. Dagegen legte der Rechtsvertre-
ter ein Rechtsmittel ein.
C.
Am 29. August 2016 wurde die Beschwerdeführerin in Anwendung von
Art. 76 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) in Ausschaffungs-
haft genommen und am 1. September 2016 in ihr Heimatland ausgeschafft.
D.
Ebenfalls am 29. August 2016 verhängte die Vorinstanz über die Be-
schwerdeführerin ein Einreiseverbot für die Dauer von zwei Jahren. Gleich-
zeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener
Informationssystem (SIS) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Unter Bezugnahme auf den Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl führte das SEM aus, die Betroffene sei in
der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne im Besitze der erforderlichen Be-
willigung zu sein. Gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung liege da-
mit ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
von Art. 67 AuG vor. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten
Ausführungen vermöchten keinen anderen Entscheid zu rechtfertigen.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 28. September 2016 an das Bundesverwal-
tungsgericht beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Einrei-
severbots; eventualiter sei dieses auf höchstens sechs Monate zu be-
schränken. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie u.a. um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und Gewährung
F-5969/2016
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der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung lässt sie im Wesentli-
chen vorbringen, keiner bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG nachgegangen zu sein. Gegen den Strafbe-
fehl vom 28. August 2016 habe ihr Vertreter Einsprache erhoben, straf-
rechtlich sei die Angelegenheit noch nicht rechtskräftig. Wohl habe sie im
fraglichen Vereinslokal in der Zeit vom 22. bis 26. August 2016 gelegentlich
Getränke von der Bar zu den Gästen gebracht; hierbei habe es sich jedoch
um blosse Gefälligkeitshandlungen für den Freund ihres Freundes (den
Betreiber jenes Lokals) gehandelt. Diese Handreichungen seien aus eige-
nem Antrieb erfolgt. Geld habe sie dafür keines bekommen, geschweige
denn ein entsprechendes Entgelt verlangt. Ebenso wenig habe sie für die
angeblichen Arbeitsverrichtungen gratis Esswaren und Getränke erhalten;
ihre Konsumation sei nämlich ihrem verheirateten Freund in Rechnung ge-
stellt worden. Selbst wenn man die durch Anstand und Respekt gegenüber
dem Lokalbesitzer sowie dem Freund motiviert gewesene Vorgehensweise
der Beschwerdeführerin objektiv als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit
betrachtete, erwiese sich ein zweijähriges Einreiseverbot als unverhältnis-
mässig und unangemessen. Zum einen handelte es sich diesfalls um eine
fahrlässige Deliktsbegehung, die als Übertretung nur mit einer Busse zu
ahnden wäre und kaum als Grundlage für ein Einreiseverbot herangezo-
gen werden könnte; zum andern erschiene eine allfällige Verfehlung selbst
bei einer rechtskräftigen Verurteilung nach Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG als
minimal. Solche Umstände rechtfertigten so oder so keine länger als sechs
Monate andauernde Fernhaltemassnahme.
Der Beschwerdeschrift war nebst Unterlagen aus den vorinstanzlichen
bzw. kantonalen Akten u.a. die Einsprache der Beschwerdeführerin vom
6. September 2016 gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich -
Sihl beigelegt.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde ab und teilte dem Parteivertreter mit, dass über die
weiteren Beweisanträge zu einem späteren Zeitpunkt befunden werde.
Gleichzeitig wurde er ersucht, das Bundesverwaltungsgericht über den
Stand des Strafverfahrens zu orientieren.
G.
Am 30. Januar 2017 ergänzte der Rechtsvertreter seine Vorbringen mit der
Ankündigung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 17. Januar 2017
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Seite 4
betr. bevorstehendem Abschluss der Strafuntersuchung sowie einem
Schreiben an jene Behörde vom 30. Januar 2017. Darin machte der Ver-
treter Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche im Zusammenhang
mit der sechstägigen Inhaftierung seiner Mandantin geltend.
H.
Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde die gegen die Beschwerdefüh-
rerin geführte Strafuntersuchung wegen Vergehens gegen das AuG in An-
wendung von Art. 319 und 320 der Schweizerischen Strafprozessordnung
vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) eingestellt. Die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl führte hierzu aus, die Beschuldigte werde von der am 26. Au-
gust 2016 im betreffenden Vereinslokal ebenfalls verhafteten Serbin
B._______ belastet. Bei dieser Sachlage sei Letztere unter Wahrung der
Teilnahmerechte einzuvernehmen. Mangels festen Wohnsitzes in der
Schweiz habe man ihre Landsfrau am 19. Januar 2017 im Ripol zur Auf-
enthaltsnachforschung ausgeschrieben. Solange diese Fahndungsmass-
name keinen Erfolg zeitige, fehle es an einem zentralen Beweismittel, ohne
welches das Verfahren weder weitergeführt noch zum Abschluss gebracht
werden könne. Im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot sei das Verfah-
ren einzustellen, wobei eine spätere Wiederaufnahme vorbehalten bleibe
(Art. 323 StPO).
I.
Das SEM schliesst in seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 2017 auf
Abweisung der Beschwerde.
J.
Replikweise lässt die Beschwerdeführerin am 23. Mai 2017 an den gestell-
ten Begehren und deren Begründung festhalten.
Die Replik war mit Einvernahmeprotokollen aus den Strafverfahren gegen
C._______ (Lokalverantwortlicher) und D._______ (Freund der Be-
schwerdeführerin) ergänzt.
K.
Am 30. Juni 2017 aktualisierte der Rechtsvertreter das eingereichte
Rechtsmittel mit einem Strafbefehl vom 8. Juni 2017 (Verurteilung von
C._______ zu einer bedingten Geldstrafe wegen Beschäftigung der serbi-
schen Staatsangehörigen B._______ ohne Bewilligung) und einer Einstel-
lungsverfügung vom 15. Juni 2017 (Einstellung der Untersuchung gegen
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D._______ wegen Widerhandlung gegen das AuG). Zugleich ersuchte er
um speditive Erledigung des Beschwerdeverfahrens.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten des
Migrationsamtes des Kantons Zürich – wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
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Seite 6
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Auf Beschwerdeebene beantragte der Rechtsvertreter, im Sinne einer Be-
weisofferte, eine Parteibefragung sowie die Einvernahme von C._______
und D._______ als Zeugen. Über diese Beweisanträge wurde bislang nicht
befunden. Bei nicht anfechtbaren Entscheiden bzw. Verfügungen kann der
Entscheid über die Beweisanträge aber ohnehin im Endurteil erfolgen (vgl.
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 33
N. 38).
3.1 Im Verwaltungsverfahren gilt das Untersuchungsprinzip (Art. 12 ff.
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Behörden sorgen – unter Vorbehalt der Mit-
wirkungspflichten der Parteien – hierbei für die richtige und vollständige
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (BGE 140 I 285 E. 6.3.1).
Das Verwaltungsrechtspflegeverfahren ist vom Grundsatz der Schriftlich-
keit geprägt (MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.86 S. 183 m.H.) und ein Anspruch auf eine münd-
liche Anhörung besteht nicht (BGE 134 I 140 E. 5.3). Sodann gilt in der
Bundesverwaltungsrechtspflege der Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP [SR 273]). Die Beweiswürdigung ist
vor allem darin frei, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln ge-
bunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis
zustande komme und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im
Verhältnis zueinander haben (BGE 130 II 482 E. 3.2 m.H.). Die Einver-
nahme von Zeuginnen und Zeugen ist nach Art. 14 VwVG nur unter der
einschränkenden Voraussetzung anzuordnen, dass sich der Sachverhalt
auf andere Weise nicht hinreichend abklären lässt, es handelt sich mit an-
deren Worten um ein subsidiäres Beweismittel (siehe hierzu CHRISTOPH
AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2008, ferner BGE 130 II 169 E. 2.3.3 und 2.3.4 und Urteil des
BGer 1C_292/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2 je m.H.).
3.2 Von den Parteien angebotene Beweise sind abzunehmen, sofern diese
geeignet sind, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen (Art. 33
VwVG). Kommt die Behörde indes zur Überzeugung, die Akten erlaubten
die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsa-
che nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise ver-
zichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf
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rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen (vgl. zum Ganzen
BGE 141 I 60 E. 3.3 m.H.).
3.3 Im vorliegenden Fall erschliesst sich der entscheidswesentliche Sach-
verhalt in hinreichender Weise aus den Akten. Was die Befragung der Be-
schwerdeführerin anbelangt, so erhielt sie vor Erlass der angefochtenen
Verfügung (siehe Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [ZH act.]
20/21) und während des Rechtsmittelverfahrens Gelegenheit, sich hierzu
schriftlich zu äussern. Bereits zuvor – anlässlich der polizeilichen Einver-
nahmen vom 27. August 2016 (vgl. BVGer act. 1, Beschwerdebeilagen 5
und 7) – hatte sie mündlich zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen Stel-
lung nehmen können. Wesentlich Neues wäre bei einem Parteiverhör mit-
hin nicht zu erwarten. Auch von C._______ und D._______ liegen inzwi-
schen Aussagen vor, welche die beiden gegenüber der Stadtpolizei Zürich
bzw. der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl gemacht haben (siehe BVGer
act. 19, Beilagen 8 - 11 der Replik). Es ist daher nicht anzunehmen, dass
diesbezügliche Zeugenaussagen zu Erkenntnissen führten, die über das
aus den Akten Bekannte hinausgehen. Von den beantragten Beweisvor-
kehren kann deshalb in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör abgesehen werden (BGE 141 I 60
E. 3.3 m.H.). Die vom Parteivertreter eingereichten strafrechtlichen Akten
werden im dargelegten Rahmen hingegen herangezogen.
4.
4.1 Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Auslän-
derinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2
Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die
betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekom-
men ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2
AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozi-
alhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbe-
reitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind
(Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine
Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer
verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Schliesslich kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitä-
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Seite 8
ren oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreise-
verbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend
aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
4.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709,
S. 3813; nachfolgend: Botschaft). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit dem
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an ver-
gangenes Verhalten der Betroffenen anknüpft, steht die Gefahrenabwehr
durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf andere Rechtsge-
nossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. Ur-
teil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). Die Spezialprä-
vention kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternati-
ven Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung durch die Betroffene nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist
gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prog-
nose zu beurteilen, da sie sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten
der Betroffenen abstützt (vgl. Urteil des BVGer C-2894/2015 vom 2. Feb-
ruar 2016 E. 4 m.H.).
4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechts-
ordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813).
Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbeson-
dere vor, wenn gesetzliche Vorschriften missachtet werden (Art. 80 Abs. 1
Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Eine Gefährdung liegt vor,
wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der be-
troffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu ei-
nem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80
Abs. 2 VZAE).
4.4 Einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG begeht u.a. auch, wer Normen des Ausländer-
rechts zuwiderhandelt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Dabei genügt es,
wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerech-
net werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Auf-
enthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für
ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Ausländerin und
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Seite 9
jedem Ausländer obliegt es, sich über bestehende Rechte und Pflichten im
Zusammenhang mit den ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu set-
zen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Behörde zu
informieren (vgl. statt vieler Urteil des BVGer F-5736/2015 vom 6. Januar
2017 E. 5.3 m.H.).
5.
Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitglied-
staates der EU besitzt (Drittstaatangehörige), ein Einreiseverbot verhängt,
so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einrei-
severweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG]
Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. De-
zember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-VO],
Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006). Die Ausschreibung bewirkt grund-
sätzlich, dass der Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-
Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 14 Abs. 1 der Ver-
ordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 9. März 2016 [kodifizierter Tex] über einen Gemeinschaftskodex für
das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener-Grenzko-
dex, SGK, Abl. L 77/1 vom 23. März 2016]). Die Mitgliedstaaten können
den Betroffenen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Ver-
pflichtungen die Einreise gestatten bzw. ihnen ein Visum mit räumlich be-
schränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG]
Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli
2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], Abl. L 243/1
vom 15. September 2009 i.V.m. Art. 5 Abs. 6 SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a
Ziff. ii Visakodex]).
6.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfü-
gung vor, ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein.
Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, stützte sich hierbei auf einen nicht
rechtskräftigen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. Au-
gust 2016.
6.1 Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst
(vgl. SPESCHA, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht,
4. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 11 AuG,). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Ge-
setzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige
oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11
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Seite 10
Abs. 2 AuG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt ge-
richtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen
Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. EGLI/MEYER, Hand-
kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
2010, Art. 11 Rz 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit
ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorüber-
gehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE).
6.2 Die Beschwerdeführerin wurde am 26. August 2016 anlässlich einer
Polizeikontrolle in einem Stadtzürcher Vereinslokal angetroffen, als sie Be-
stellungen entgegennahm und Getränke servierte. Gemäss Verhaftsrap-
port der Stadtpolizei Zürich gleichen Datums (ZH act. 1 - 3) und einem po-
lizeilichen Ermittlungsbericht vom 27. August 2016 (ZH act. 15 - 19) haben
damals anwesende Gäste sie als Serviceangestellte wahrgenommen.
Wohl bestritt die Angeschuldigte in der ersten polizeilichen Einvernahme
vom 27. August 2016, einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit nach-
gegangen zu sein, räumte allerdings zugleich ein, an mehreren Abenden
gelegentlich – im Sinne von Gefälligkeitshandlungen – dort ausgeholfen zu
haben. Solches Aushelfen sei jedoch stets unentgeltlich erfolgt. Sie haben
den Lokalbetreiber (einen Freund ihres Freundes), wenn ihr dies nötig er-
schienen sei, beim Servieren unterstützt, sehe nun aber ein, einen Fehler
begangen zu haben (vgl. BVGer act. 1, Beschwerdebeilage 7). Sowohl der
Parteivertreter als auch der Inhaber des Lokals ergänzten im Verlauf die-
ses Rechtsmittelverfahrens, die Beschwerdeführerin habe dann ausgehol-
fen, wenn Letzterer im Stress gewesen sei (siehe BVGer act. 19 [Replik],
Beschwerdeeilagen 8 und 9). Ein Anstellungsverhältnis habe indes nie be-
standen, die Anwesenheit der Beschuldigten in besagter Lokalität erkläre
sich durch den Umstand, dass sie dort jeweils auf ihren verheirateten
Freund gewartet habe. Insoweit ist der rechtserhebliche Sachverhalt er-
stellt.
6.3 Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführerin demnach zumin-
dest vom 19. August 2016 (Einreise in die Schweiz) bis zu ihrer Anhaltung
und Verhaftung am 26. August 2016 Gefälligkeitshandlungen im dargeleg-
ten Sinne erbracht. Es handelt sich um Tätigkeiten, welche üblicherweise
gegen Entgelt verrichtet werden. Die behauptete Unentgeltlichkeit der Hil-
festellungen und deren Häufigkeit spielen in diesem Zusammenhang keine
Rolle (zur weiten Fassung des Erwerbsbegriffs siehe E. 6.1 hiervor). Vor
dem aufgezeigten Hintergrund sieht es das Bundesverwaltungsgericht als
erwiesen an, dass die Beschwerdeführerin im beschriebenen Umfange ei-
ner Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG nachgegangen ist.
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Seite 11
6.4 Der Rechtsvertreter wendet in der Beschwerdeschrift vom 28. Septem-
ber 2016 einleitend ein, die angefochtene Verfügung beruhe auf einem
nicht rechtskräftigen Strafbefehl. In der Tat wurde dagegen am 6. Septem-
ber 2016 Einsprache erhoben (vgl. BVGer act. 1, Beschwerdebeilage 4).
Das Einreiseverbot knüpft freilich nicht an die Erfüllung einer Strafnorm
oder die Ahndung nach derselben, sondern direkt an das Vorliegen einer
Polizeigefahr an. Ob eine solche besteht und wie sie zu gewichten ist, hat
die Behörde in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifisch aus-
länderrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Die Behörde ist deshalb in der Re-
gel nicht gehalten, den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens ab-
zuwarten. Vielmehr kann ein Einreiseverbot auch dann ergehen, wenn ein
rechtskräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafverfahren gar nicht er-
öffnet bzw. eingestellt wurde oder noch hängig ist (vgl. etwa Urteile des
BVGer C-6052/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3 oder C-7068/2013 vom
19. Mai 2015 E. 5.5 je m.H.). Es genügt mithin, wenn – wie in casu (siehe
E. 6.2 weiter vorne) – Verdachtsmomente vorliegen, die von den Behörden
als hinreichend konkret erachtet werden. In Erinnerung zu rufen gilt es an
dieser Stelle nochmals, dass es für die Anordnung von Fernhaltemassnah-
men im fraglichen Bereich keines vorsätzlichen Verstosses gegen gesetz-
liche Bestimmungen bedarf (siehe E. 4.4 hiervor).
6.5 Dass das Strafverfahren auf Einsprache hin am 1. Februar 2017 ein-
gestellt wurde, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Abgesehen
davon, dass es sich dabei nicht um einen Freispruch handelt, geschah dies
vorab deshalb, weil die Aufenthaltsnachforschung in Bezug auf die Haupt-
zeugin B._______ – sie ist im betreffenden Vereinslokal zur selben Zeit
einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und hat die Beschwerdeführerin da-
mals erheblich belastet – noch keinen Erfolg zeitigte und ein Verfahrens-
abschluss innert angemessener Frist dadurch nicht absehbar erschien. Die
Einstellung erfolgte mit anderen Worten allein aufgrund des strafprozessu-
alen Beschleunigungsgebotes (vgl. zum Ganzen Sachverhalt Bst. H und
BVGer act. 10). Entgegen der in der Replik geäusserten Auffassung wer-
den hier dadurch keineswegs widersprüchliche Entscheide kreiert. Die Ad-
ministrativbehörde ist von der Erkenntnis des Strafrichters grundsätzlich
unabhängig, auch wenn sie aus Gründen der Rechtseinheit und Rechtssi-
cherheit in tatbeständlicher Hinsicht nicht ohne Not von seinen Feststellun-
gen abweicht. Eine solche Bindungssituation liegt in der vorliegenden
Streitsache nicht vor. Denn das Strafverfahren wurde nicht gestützt auf ab-
weichende tatbeständliche Feststellungen, sondern allein aus prozessöko-
nomischen Gründen eingestellt. Hinzu tritt, dass die Verletzung ausländer-
rechtlicher Bestimmungen durch die Aussagen der Beschwerdeführerin –
F-5969/2016
Seite 12
jedenfalls für eine bestimmte Zeitspanne und in gewissem Umfange – er-
stellt ist. Die Administrativbehörde hätte daher selbst dann Fernhalte-
gründe bejahen können, wenn die Staatsanwaltschaft auf Einsprache hin
zu abweichenden tatbeständlichen Feststellungen gekommen wäre (siehe
dazu Urteil des BVGer F-7521/2015 vom 20. Dezember 2016 E. 5.5).
6.6 Zu keinem anderen Ergebnis führen die vom Parteivertreter mit der
Replik vom 23. Mai 2017 sowie dem Nachtrag vom 30. Juni 2017 einge-
reichten Unterlagen. Wie angetönt, bestätigen die nachträglich vorgelegten
Äusserungen des Lokalbetreibers im Gegenteil, dass die Beschwerdefüh-
rerin, wenn er sich im Stress befand, im Service ausgeholfen hat (BVGer
act. 19, Beschwerdebeilagen 8 und 9). Aus dem Strafbefehl vom 8. Juni
2017 wiederum geht einzig hervor, dass man die für die Lokalität verant-
wortliche Person zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt hat, weil sie die
Serbin B._______ während knapp zweier Monate ohne Bewilligung be-
schäftigte (BVGer act. 21, Beschwerdebeilage 12). Aus dem Umstand,
dass nicht auch eine Verurteilung wegen illegaler Beschäftigung seiner
Mandantin erfolgte, lässt sich nichts zu deren Gunsten ableiten, zumal die
eingestandenen „Handreichungen“ bzw. Gefälligkeiten den Erwerbscha-
rakter auch ohne förmliches Arbeitsverhältnis nicht in Frage stellen. Ähnlich
verhält es sich mit der Einstellungsverfügung vom 15. Juni 2017. Jenes
Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das AuG wurde nämlich ein-
gestellt, weil nicht eindeutig geklärt werden konnte, ob der Freund der Be-
schwerdeführerin „Bescheid wusste über eine Erwerbstätigkeit der ge-
nannten Frauen“ (BVGer act. 21, Beschwerdebeilage 13).
6.7 Durch die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung hat die Beschwerdefüh-
rerin damit einen Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz
AuG gesetzt.
7.
Hinzu kommen die in der angefochtenen Verfügung nicht enthaltenen Vor-
würfe der illegalen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts (zur Zuläs-
sigkeit der Ergänzung der vorinstanzlichen Begründung im Sinne einer Mo-
tivsubstitution siehe beispielsweise Urteil des BVGer F-2682/2016 vom
20. Dezember 2016 E. 6.3 m.H.).
7.1 Serbische Staatsangehörige, die über einen biometrischen Reisepass
verfügen, sind für Kurzaufenthalte von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen
von der Visumspflicht befreit (Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Oktober
2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m.
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Art. 1 Abs. 2 der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15.03.2001,
Abl. L 81/1 vom 21.03.2001). Etwas anderes gilt, wenn in der Schweiz eine
Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dann muss ein Visum eingeholt werden
(Art. 4 Abs. 3 der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates i.V.m. Art. 4
Abs. 4 Bst. a VEV). Des Weiteren benötigen ausländische Personen, die
in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen, unabhängig von
der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AuG).
7.2 Die Beschwerdeführerin reiste gemäss den Akten am 19. August 2016
mit dem Bus als Touristin in die Schweiz ein, laut Angaben der Beteiligten,
um ihren hierzulande ansässigen, verheirateten Freund zu besuchen. Ob
die späteren aushilfsweisen Verrichtungen geplant waren, sei dahinge-
stellt. Tatsache bleibt, dass sie ungefähr ab jenem Datum eine Woche lang
in einem Vereinslokal einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2
AuG nachging (siehe dazu wiederum E. 6.2 weiter vorne). Über das hierfür
nach Art. 4 Abs. 4 Bst. a VEV benötigte Visum verfügte sie jedoch nicht,
womit sich die Einreise der Beschwerdeführerin im Nachhinein als rechts-
widrig erweist (Art. 5 Abs. 1 AuG).
7.3 Die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts der Beschwerdeführerin wieder-
um ergibt sich unmittelbar aus der Rechtswidrigkeit ihrer Einreise (vgl.
Art. 10 Abs. 2 VZAE). Sie lässt sich daneben ebenfalls aus dem Umstand
ableiten, dass die Beschwerdeführerin wegen ihrer Handlungen der Bewil-
ligungspflicht unterlegen hätte, indes keine Bewilligung einholte (vgl.
Art. 11 Abs. 1 AuG, ferner Urteil des BVGer F-1645/2016 vom 12. Januar
2017 E. 5.3).
7.4 Damit liegen auch unter diesem Gesichtspunkt Verstösse im Sinne von
Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG vor.
7.5 Soweit in der Replik darüber hinaus eingewendet wird, es sei nicht er-
sichtlich, inwiefern von der Beschwerdeführerin künftig eine Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit ausgehe, wäre ergänzend anzumerken, dass
ein solches Risiko von Gesetzes wegen vermutet wird (siehe Botschaft,
a.a.O., S. 3760) und das Einreiseverbot zudem auch der Gefahrenabwehr
durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf andere Rechtsge-
nossinnen und Rechtsgenossen dient (vgl. Urteil des BVGer F-2682/2016
vom 20. Dezember 2016 E. 6.3 m.H.). Wohl handelt es sich bei Art. 67 Abs.
2 AuG um eine Kann-Bestimmung, vergleichbare Verstösse werden ge-
mäss geltender Praxis jedoch regelmässig mit Fernhaltemassnahmen ge-
ahndet.
F-5969/2016
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7.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mehrere Gründe vorliegen,
welche die Verhängung einer Fernhaltemassnahme zu rechtfertigen ver-
mögen.
8.
8.1 Der Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AuG in das pflichtgemässe
Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den
berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt
der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96
AuG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.).
8.2 Die Beschwerdeführerin hat – wie festgestellt – wegen rechtswidriger
Einreise, rechtswidrigen Aufenthaltes sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung in der Schweiz gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im
Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG verstossen. Dieses Fehlverhalten wiegt
objektiv nicht leicht, kommt doch den ausländerrechtlichen Normen im In-
teresse einer funktionierenden Rechtsordnung grundsätzlich eine zentrale
Bedeutung zu. Namentlich das generalpräventiv motivierte Interesse, die
ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis
zu schützen, ist als gewichtig einzustufen (zur Zulässigkeit der Berücksich-
tigung generalpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier
kein sogenannter Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteil des BGer
2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2 m.H.). Überdies liegt eine spe-
zialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin, dass sie die Betroffenen
ermahnt, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise in die Schweiz nach
Ablauf der Dauer des Einreiseverbots die für sie geltenden Regeln einzu-
halten (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-6993/2014 vom 30. März 2015
E. 5.2 m.H.). Es besteht somit ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Fernhaltung der Beschwerdeführerin.
8.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen der Beschwer-
deführerin gegenüberzustellen. Diesbezüglich machte sie im Rahmen der
Ausübung des rechtlichen Gehörs geltend, dass ihr Freund in der Schweiz
wohne. Die fragliche Person, welche sie immer wieder möchte besuchen
können, ist allerdings verheiratet. In diesem Zusammenhang kann auf die
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in Art. 67 Abs. 5 AuG vorgesehene Möglichkeit verwiesen werden, Fern-
haltemassnahme aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen zeit-
weilig auszusetzen. Die mit dem Einreiseverbot verbundenen Einschrän-
kungen sind also in mehrfacher Hinsicht zu relativieren. Angesichts dessen
erscheint daher weder eine Aufhebung noch einer Verkürzung des Einrei-
severbots angezeigt.
8.4 Aufgrund einer wertenden Gewichtung der sich entgegenstehenden In-
teressen gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich
das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot unter Berücksichtigung der
gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen (vgl. etwa Urteile des BVGer
F-1473/2016 vom 15. Mai 2017, F-1645/2016 vom 12. Januar 2017 oder
F-5736/2015 vom 6. Januar 2017) als verhältnismässig und angemessen
erweist.
8.5 Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass der Beschwerdeführerin die
Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten
wurde (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 SIS-II-VO sowie BVGE 2014/20 E. 8.5
m.H.), geht es doch in casu um zentrale Bestimmungen der migrations-
rechtlichen Ordnung, gegen welche die Beschwerdeführerin verstossen
hat (Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG i.V.m. Art. 5 und 10 AuG). Die SIS-Aus-
schreibung erweist sich somit als verhältnismässig (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b
und Ziff. 3 SIS-II-VO). Im Übrigen stünde – wie bereits unter E. 5 erwähnt
– sämtlichen Schengen-Mitgliedstaaten die Möglichkeit offen, betroffenen
Personen auf Gesuch hin die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu ge-
statten bzw. ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen
(vgl. auch Urteil des BVGer F-1473/2016 vom 15. Mai 2017 E. 5.3 m.H.).
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist
demzufolge abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Verfahrensausgang würde die Beschwerdeführerin grund-
sätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3
Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]).
Die Beschwerdeführerin ersuchte jedoch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung. In der Verfügung des Bundesverwaltungsge-
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richts vom 28. November 2016 wurde der Entscheid über das Gesuch be-
treffend unentgeltlicher Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG) implizit
auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, weshalb dies nun nachzuholen
ist.
10.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die er-
forderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos er-
scheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit
werden. Ist es zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig, wird ihr ein
Anwalt bestellt (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Eine Person gilt als bedürftig, wenn
sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass
sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie
und ihre Familien notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 m.H.). Als aus-
sichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussich-
ten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum
als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 m.H.).
10.3 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt
Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ist abzuweisen,
da der Beschwerde bereits im Zeitpunkt ihrer Einreichung (aufgrund der
Aussagen der Beschwerdeführerin ist für eine bestimmte Zeitspanne und
in gewissem Umfange von einer Verletzung ausländerrechtlicher Vorschrif-
ten auszugehen, das Einreiseverbot setzt weder ein Strafverfahren noch
ein rechtskräftiges Strafurteil voraus) keine Aussicht auf Erfolg zugespro-
chen werden konnte (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Dementsprechend sind die
Verfahrenskosten, welche auf Fr. 1‘000.- festzusetzen sind, der Beschwer-
deführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird
nicht stattgegeben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘000.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden
Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm