F-642/2017 - Abteilung VI - Erteilung der vorläufigen Aufnahme - Vorläufige Aufnahme

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung VI
F-642/2017



Ur t e i l vom 1 4 . M a i 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richter Gregor Chatton,
Richter Yannick Antoniazza-Hafner,
Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.



Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Gabriel Püntener,
Advokaturbüro, Effingerstrasse 4a, Postfach, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,



gegen


Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Vorläufige Aufnahme.



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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (im Fol-
genden: Migrationsamt) am 13. August 2012 die Aufenthaltsbewilligung
des Beschwerdeführers widerrief und ihn anhielt, das Land auf den Zeit-
punkt seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen,
dass die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern eine dagegen er-
hobene Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juni 2013 abwies, soweit sie
darauf eintrat,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die diesbezüglich einge-
reichte Beschwerde am 19. Juni 2014 abwies, das Migrationsamt jedoch
anwies, beim SEM ein Verfahren um vorläufige Aufnahme des Beschwer-
deführers einzuleiten,
dass das SEM mit Verfügung vom 29. Dezember 2016 den kantonalen An-
trag vom 5. September 2014 um Anordnung einer vorläufigen Aufnahme
ablehnte,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 30. Januar 2017 gegen die-
sen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und un-
ter anderem beantragte, das vorliegende Verfahren sei zu sistieren, bis
rechtskräftig über das beim SEM hängige erneute Asylverfahren des Be-
schwerdeführers entschieden sei,
dass eventualiter beantragt wurde, die angefochtene Verfügung sei aufzu-
heben, es sei die Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs festzustellen,
dass der Beschwerdeführer am 26. April 2017 ein zweites Asylgesuch ein-
reichte, und das SEM ihn gleichentags im Rahmen der Befragung zur Per-
son (BzP) summarisch zu seinen Gründen befragte,
dass mit Zwischenverfügung des damaligen Instruktionsrichters vom
9. Mai 2018 das Beschwerdeverfahren sistiert worden war,
dass die unterzeichnende Richterin vorliegendes Beschwerdeverfahren
anfangs Dezember 2018 übernahm, nachdem der ursprünglich zuständige
Richter aus dem Gericht ausgetreten war,
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dass der Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2019
Gelegenheit erhielt, sich zur Absicht des Gerichts, die Sistierung des Ver-
fahrens aufzuheben, zu äussern,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 27. Feb-
ruar 2019 – nach Eingang einer Stellungnahme des Rechtsvertreters vom
18. Februar 2019 – die Sistierung aufgehoben hat,
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2019 unter an-
derem mitgeteilt hat, dass demnächst die Anhörung des Beschwerdefüh-
rers angesetzt werde,
dass die Vorinstanz ferner ausgeführt hat, keine Einwände gegen die im
vorliegenden Beschwerdeverfahren vom Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers beantragte Rückweisung der Sache zu haben,

und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG beurteilt, sofern – was vorliegend nicht der Fall ist – keine
Ausnahme nach Art. 32 VwVG vorliegt,
dass sich das Rechtsmittelverfahren nach dem Verwaltungsverfahrensge-
setz richtet, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-
stimmt (Art. 37 VGG),
dass der Beschwerdeführer als Adressat der Verfügung zu deren Anfech-
tung legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb auf seine frist- und form-
gerechte Beschwerde einzutreten ist (Art. 50 und 52 VwVG),
dass mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden kann
(Art. 49 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren das Bun-
desrecht von Amtes wegen anwendet,
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dass es gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren
nicht gebunden ist und die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann,
dass massgebend grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeit-
punkt seines Entscheides sind (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.),
dass am 1. Januar 2019 das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005
(AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integ-
rationsgesetz (AIG) umbenannt wurde und parallel dazu entsprechende
Anpassungen der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstä-
tigkeit (VZAE, AS 2018 3173) in Kraft getreten sind,
dass die angefochtene Verfügung vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts
erging und mangels vorherrschenden öffentlichen Interesses an einer un-
mittelbaren Anwendung der neuen Bestimmungen vorliegend daher das
AuG in seiner bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung gilt (vgl.
Urteil des BVGer F-3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.4 m.H.),
dass Gleiches für die Bezeichnung des Gesetzes gilt und wie die VZAE in
der bis dahin geltenden Version zitiert wird,
dass aus dem Sachverhalt hervorgeht, dass der Beschwerdeführer rechts-
kräftig aus der Schweiz weggewiesen wurde,
dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens damit einzig die Frage bil-
det, ob die Wegweisung zu vollziehen ist oder ob anstelle des Vollzugs –
wie von der kantonalen Behörde beantragt (Art. 83 Abs. 6 AuG) – eine vor-
läufige Aufnahme anzuordnen ist,
dass die Vorinstanz das Anwesenheitsverhältnis nach den Bestimmungen
der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG) regelt, wenn der Vollzug der
Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist,
dass im derzeit hängigen zweiten Asylverfahren, sollte das Asylgesuch ab-
gewiesen werden, über die Möglichkeit, Zulässigkeit und Zumutbarkeit ei-
nes Wegweisungsvollzuges entschieden werden muss,
dass eine ganz oder teilweise negative Verfügung des SEM im zweiten
Asylverfahren wiederum beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden kann,
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dass sich über vorliegendes Beschwerdeverfahren hinsichtlich vorläufige
Aufnahme nicht entscheiden lässt ohne Berücksichtigung der im Rahmen
der BzP und der einlässlichen Anhörung sich ergebenden Asylvorbringen
des Beschwerdeführers,
dass die Asylvorbringen gleichzeitig die Grundlage für den vorinstanzlichen
Entscheid hinsichtlich das zweite Asylgesuch bilden,
dass somit, zur Vermeidung einer Mehrgleisigkeit der Verfahren, die Be-
schwerde insoweit gutzuheissen ist, als die angefochtene Verfügung vom
29. Dezember 2016 aufzuheben und die Sache zur Koordination mit dem
Asylverfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. Art. 61 Abs. 1
VwVG),
dass es sich bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt, auf die weiteren
Ausführungen des Beschwerdeführers in der Rechtsmitteleingabe einzu-
gehen,
dass bei diesem Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten zu erheben
sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG),
dass der Beschwerdeführer gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG Anrecht auf eine
Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten hat (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass diese Entschädigung zu Lasten der Vorinstanz geht (vgl. Art. 64
Abs. 2 VwVG),
dass die Parteientschädigung in Berücksichtigung der Notwendigkeit der
Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht auf Fr. 800.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne
von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen ist.
(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Kosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss im Be-
trag von Fr. 1’000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.- auszurich-
ten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]/ N […])
– das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern


Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Regula Schenker Senn Mirjam Angehrn


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