B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-643/2017
Ur t e i l vom 4 . J u l i 2 0 1 9
Besetzung
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richter Martin Kayser, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiberin Karin Schnidrig.
Parteien
A._______,
(…),
Beschwerdeführerin,
und B._______ und C._______,
handelnd durch A._______,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (v.A.).
F-643/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin – eine am (…) geborene eritreische Staatsange-
hörige – reiste am 30. Oktober 2012 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags
um Asyl nachsuchte. Mit Verfügung vom 2. September 2015 (SEM-Akte
A18/7) lehnte das SEM das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung
aus der Schweiz an. Zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
wurde die Beschwerdeführerin indessen als Flüchtling vorläufig aufgenom-
men.
B.
Mit Schreiben vom 9. Februar 2016 (SEM-Akte B1/9) ersuchte die Be-
schwerdeführerin beim SEM um Bewilligung der Einreise für ihre minder-
jährigen Töchter B._______ und C._______ sowie die volljährige
D._______.
C.
Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 informierte das SEM die Beschwer-
deführerin darüber, dass das zeitliche Kriterium von Art. 85 Abs. 7 AuG
(Ausländergesetz, gültig bis 31. Dezember 2018, ab 1. Januar 2019 Aus-
länder- und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]) in ihrem Fall noch nicht
erfüllt sei. Aus verfahrensökonomischen Gründen werde ihr daher vorge-
schlagen, das Gesuch zurückzuziehen.
D.
Mit Eingabe vom 8. März 2016 bat die Beschwerdeführerin das SEM um
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung beziehungsweise um Bewilli-
gung der Einreise für ihre Kinder.
E.
Am 14. März 2016 überwies das SEM das Gesuch um Familiennachzug
der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde (E._______), welche sich
in ihrer Stellungnahme vom 16. November 2016 für die Ablehnung des Ge-
suchs aussprach. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass die in
Art. 85 Abs. 7 AuG festgesetzte dreijährige Wartefrist nicht abgelaufen sei
und die Beschwerdeführerin die finanziellen Bedingungen nicht erfülle.
F.
Mit Schreiben vom 18. November 2016 gewährte das SEM der Beschwer-
F-643/2017
Seite 3
deführerin das rechtliche Gehör zu seiner Absicht, das Familiennachzugs-
gesuch abzulehnen. Die Beschwerdeführerin liess sich innert Frist nicht
vernehmen.
G.
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2016 – eröffnet am 30. Dezember 2016
– verweigerte das SEM die Bewilligung der Einreise in die Schweiz und
lehnte das Gesuch um Familiennachzug ab.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die in Art. 85 Abs. 7 AuG vorgesehene
Wartefrist von drei Jahren nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme sei
im vorliegenden Fall noch nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin sei mit Ver-
fügung vom 2. September 2015 in der Schweiz vorläufig aufgenommen
worden und könne daher frühestens am 3. September 2018 ein Gesuch
um Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 AuG einreichen. Zudem sei sie
von der Fürsorge abhängig, womit auch das Kriterium der Unabhängigkeit
von Sozialhilfe nicht erfüllt sei. Schliesslich sei D._______ bereits volljährig
und könne grundsätzlich nicht gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AuG nachgezogen
werden.
H.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2017 erhob die Beschwerdeführerin gegen
diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und machte
geltend, ihre beiden Töchter B._______ und C._______ würden mittler-
weile alleine im F._______ leben, da ihr Mann und ihre Schwiegermutter
verstorben seien. Die Töchter hätten Unterschlupf bei der Adoptivtochter
D._______ gefunden. Ein Zustand, der sie als Mutter psychisch sehr be-
laste. Da die beiden Töchter minderjährig und Halbwaisen seien, möchte
sie sie in die Schweiz nachkommen lassen. Sie bitte um nochmalige Prü-
fung ihres Gesuchs.
Als Beilagen reichte die Beschwerdeführerin Kopien der Geburtsscheine
ihrer minderjährigen Töchter zu den Akten. Hinsichtlich ihres Ehemannes
erklärte sie, es sei ihr nicht möglich, seinen Todesschein zu besorgen, da
er im Gefängnis verstorben sei.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 15. März 2017 hiess der vormals zuständige
Instruktionsrichter das mit Eingabe vom 8. März 2017 gestellte Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
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Seite 4
VwVG gut und hob die mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2017 an-
gesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses auf.
J.
Im separat geführten Verfahren (…) betreffend Familiennachzugsgesuch
für D._______ trat das Bundesverwaltungsgericht zufolge Nichtleistens
des Kostenvorschusses mit Urteil vom 4. April 2017 auf die Beschwerde
nicht ein.
K.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. Juni 2017 hielt die Vorinstanz fest, dass
die mit Verfügung vom 2. September 2015 als Flüchtling vorläufig aufge-
nommene Beschwerdeführerin nicht über ein gefestigtes Anwesenheits-
recht in der Schweiz verfüge. Sie verfüge auch nicht über ein faktisches
Anwesenheitsrecht, da sie sich erst seit knapp fünf Jahren in der Schweiz
aufhalte. Daher könne sie sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen.
Der Entscheid vom 29. Dezember 2016 erweise sich im Übrigen auch als
verhältnismässig im Sinne von Art. 96 AuG. Seien die Voraussetzungen für
den Familiennachzug nicht erfüllt, sei in einem zweiten Schritt zu prüfen,
ob die Ablehnung des Nachzugsgesuchs verhältnismässig sei. Die Be-
schwerdeführerin sei gemäss Bericht der E._______ seit ihrer Einreise in
die Schweiz keinem Erwerb nachgegangen und müsse daher vollumfäng-
lich finanziell unterstützt werden. Mit einer Einreise der beiden minderjäh-
rigen Töchter würde sich der Unterstützungsbedarf noch deutlich (Grund-
bedarf, Miete einer bedarfsgerechten Wohnung, Krankenkassenprämien)
erhöhen. Kurz- und mittelfristig könne der Beschwerdeführerin in Bezug
auf die Unabhängigkeit von der Sozialhilfe keine gute Perspektive attestiert
werden. Dies insbesondere auch deshalb, als dass sie am (…) eine Tochter
geboren habe, welche ihre Unterstützung benötige. Es sei daher von einem
gewichtigen öffentlichen Interesse an der Verweigerung des Nachzugs der
beiden Töchter auszugehen.
Die beiden Töchter lebten aktuell nicht mehr in Eritrea, sondern im
F._______, wo sie unter der Obhut der volljährigen D._______ seien. Das
Familiennachzugsgesuch für D._______ sei rechtskräftig abgewiesen wor-
den, weshalb sie sich weiterhin um die minderjährigen Töchter der Be-
schwerdeführerin kümmern könne. Das private Interesse an einem Nach-
zug vermöge daher auch mit Blick auf die Betreuungssituation nicht zu
überwiegen.
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Seite 5
Die dreijährige Wartefrist für das Nachzugsbegehren laufe am 2. Septem-
ber 2018 ab. Die Beschwerdeführerin könne ab diesem Zeitpunkt grund-
sätzlich erneut um Bewilligung eines Nachzugs der beiden Töchter ersu-
chen. Zu diesem Zeitpunkt würden die zeitlichen Voraussetzungen von
Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201 [in der bis am 31. Dezember 2018
gültigen Fassung]) nicht mehr erfüllt sein, es werde jedoch zu prüfen sein,
ob wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug
vorliegen (Art. 75 VZAE). Der Beschwerdeführerin sei es zuzumuten, sich
in dieser Zeit um eine berufliche Integration zu bemühen, damit sie dereinst
die Voraussetzungen zu erfüllen vermöge. Die Ablehnung des Gesuchs um
Familiennachzug verunmögliche somit nicht ein für alle Mal den Nachzug
der beiden Töchter. Das private Interesse an einer sofortigen Bewilligung
sei deshalb als geringer einzustufen als das öffentliche Interesse an der
Ablehnung des Gesuchs.
Im Übrigen verweise das SEM auf seine Erwägungen, an denen vollum-
fänglich festgehalten werde.
L.
Die Frist zur Einreichung einer Replik liess die Beschwerdeführerin unge-
nutzt verstreichen.
M.
Nachdem die vorstehend erwähnte Wartefrist abgelaufen war, ersuchte die
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. November 2018 beim SEM er-
neut um Familiennachzug für ihre minderjährigen Töchter.
Dieses Gesuch überwies das SEM dem Bundesverwaltungsgericht zur Be-
handlung im Rahmen des hängigen Beschwerdeverfahrens.
N.
Mit Schreiben vom 26. November 2018 retournierte der neu zuständige
Instruktionsrichter dem SEM die Eingabe vom 8. November 2018 zur gut-
scheinenden Erledigung, unter Hinweis darauf, dass es sich hierbei um ein
neues Gesuch um Familiennachzug handle, dessen Prüfung in die Zustän-
digkeit des SEM falle.
Gleichzeitig lud er die Vorinstanz ein, sich zu einer allfälligen wiedererwä-
gungsweisen Aufhebung der dem hängigen Verfahren F-643/2017 zu-
grunde liegenden Verfügung vom 29. Dezember 2016 zu äussern.
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Seite 6
O.
In der Stellungnahme vom 19. Dezember 2018 hielt das SEM fest, dass
das Kriterium der gesetzlich vorgegebenen Wartefrist zwischenzeitlich er-
füllt sei, die Beschwerdeführerin jedoch gemäss Informationen des ZEMIS
(Zentrales Migrationsinformationssystem) sowie nach Abklärungen bei den
E._______ vom 14. Dezember 2018 bis zum heutigen Zeitpunkt keiner Er-
werbstätigkeit nachgehe. Es sei somit davon auszugehen, dass sie weiter-
hin fürsorgeabhängig sei. Das SEM sehe daher keinen Grund, seine Ver-
fügung vom 29. Dezember 2018 (recte: 29. Dezember 2016) aufzuheben.
Nach dem Gesagten handle es sich seines Erachtens bei der Eingabe vom
8. November 2018 gestützt auf Art. 54 VwVG vielmehr um eine Verbesse-
rung der Beschwerdeschrift, als um ein neues Gesuch.
P.
Mit Schreiben vom 19. März 2019 ersuchte der Instruktionsrichter die
E._______ um Mitteilung, ob die Beschwerdeführerin aktuell noch von der
Sozialhilfe abhängig sei und wenn ja, in welchem Umfang.
Q.
Die E._______ liessen dem Gericht als Beilage zu ihrem Antwortschreiben
vom 28. März 2019 ein Schreiben des (…) (G._______) Kanton
H._______, (…), vom 25. März 2019 zukommen, woraus sich ergibt, dass
die Beschwerdeführerin und ihre Kinder vom G._______ im Auftrag der (…)
([…]) bei den Integrationsschritten in der Schweiz betreut und begleitet
werden. Darüber hinaus wird bestätigt, dass die Beschwerdeführerin ge-
mäss den SKOS-Richtlinien vollumfänglich mit Leistungen der Sozialhilfe
unterstützt werde, da sie zurzeit nicht genügend Einnahmen generiere, um
selbstständig für ihren Lebensunterhalt aufkommen zu können.
Zum konkreten Umfang der bezogenen Sozialhilfeleistungen wurden keine
Angaben gemacht.
R.
Mit Verfügung vom 3. April 2019 räumte der Instruktionsrichter der Be-
schwerdeführerin vor dem Hintergrund ihrer Sozialhilfeabhängigkeit Gele-
genheit ein, sich zur Stellungnahme des SEM vom 19. Dezember 2018
sowie zu den Schreiben der E._______ vom 28. März 2019 und des
G._______ Kanton H._______ vom 25. März 2019 zu äussern.
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Seite 7
Die Beschwerdeführerin wurde darauf hingewiesen, dass bei ungenutztem
Fristablauf aufgrund der bestehenden Aktenlage entschieden werde.
S.
Die Beschwerdeführerin reichte innert Frist keine Stellungnahme ein.
T.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2019 ersuchte der Instruktionsrichter die
E._______ um nähere Angaben zum Anstellungsverhältnis (befristeter/un-
befristeter Arbeitsvertrag, Beschäftigungsgrad, Höhe des Einkommens),
sollte die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich über ein Erwerbseinkom-
men verfügen.
U.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2019 teilten die E._______ dem Gericht mit, dass
sie bis anhin kein Stellenantrittsgesuch für die Beschwerdeführerin erhal-
ten hätten, weshalb diese bis heute über kein Erwerbseinkommen verfüge.
V.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl.
Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Gesuchstellerin, Vertreterin ihrer min-
derjährigen Töchter und Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht
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eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Da auf die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 85 Abs. 7 AIG in
der Regel kein Anspruch besteht, entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt über die Beschwerde endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1-3 BGG, BVGE
2017 VII/4 E. 1.5 m.H.).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und vor-
läufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung
der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen wer-
den, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewie-
sen ist (Bst. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache
verständigen können (Bst. d) und die nachziehende Person keine jährli-
chen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz über Ergänzungs-
leistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom
6. Oktober 2006 (ELG, SR 831.30) bezieht oder wegen des Familiennach-
zugs beziehen könnte (Bst. e). In Konkretisierung dieser Bestimmung sieht
Art. 74 VZAE vor, dass das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme innerhalb von fünf Jahren und das Gesuch für den Nachzug von
Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Ablauf der
dreijährigen Karenzfrist eingereicht werden muss (vgl. Abs. 3). Ein nach-
träglicher Familiennachzug kann nur bewilligt werden, wenn wichtige fami-
liäre Gründe geltend gemacht werden (vgl. Abs. 4). Beim Entscheid über
die Gewährung des Familiennachzugs ist der besonderen Situation von
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen Rechnung zu tragen (vgl. Abs. 5).
F-643/2017
Seite 9
4.
4.1 Das Familiennachzugsgesuch vom 8. November 2018 wurde von der
Beschwerdeführerin nunmehr nach Ablauf der dreijährigen Karenzfrist und
innerhalb der vorgesehenen Frist von zwölf Monaten nach diesem Zeit-
punkt eingereicht (vgl. Art. 85 Abs. 7 AIG i.V.m. Art. 74 Abs. 3 VZAE). Ab-
gesehen davon, dass das Kriterium der dreijährigen Wartefrist im Zeitpunkt
des früheren Familiennachzugsgesuchs vom 9. Februar 2016 noch nicht
erfüllt war, lehnte die Vorinstanz das Gesuch auch aufgrund der Sozialhil-
feabhängigkeit der Beschwerdeführerin ab.
4.2 Sozialhilfeunabhängigkeit wird in der Praxis grundsätzlich dann ange-
nommen, wenn die Eigenmittel das Niveau erreichen, ab dem gemäss
Richtlinie der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) kein So-
zialhilfeanspruch resultiert. Bei der Beurteilung der Sozialhilfeabhängigkeit
nach Art. 85 Abs. 7 AIG sind die statusspezifischen Umstände von Flücht-
lingen mit zu berücksichtigen (Art. 74 Abs. 5 VZAE). Im Hinblick auf das
öffentliche Interesse kann es sich rechtfertigen, den Familiennachzug ei-
nes (vorläufig aufgenommenen) Flüchtlings zu verweigern, wenn damit die
Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit einher-
geht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen des hier anwesenheitsbe-
rechtigten Familienangehörigen sowie den wahrscheinlichen finanziellen
Entwicklungen unter Berücksichtigung der finanziellen Möglichkeiten aller
Familienmitglieder auf längere Sicht auszugehen. Die prospektive Ein-
schätzung der künftigen Fürsorgeabhängigkeit setzt folglich eine Gesamt-
betrachtung unter Einbezug der spezifischen flüchtlingsrechtlichen Situa-
tion voraus, wobei die Bemühungen des Flüchtlings, sich hier zu integrie-
ren und für seine Familie eigenständig aufkommen zu können, sowie die
mittel- bis längerfristig zu erwartende Situation zu berücksichtigen sind. Un-
ternimmt der anerkannte Flüchtling alles ihm Zumutbare, um auf dem Ar-
beitsmarkt seinen eigenen und den Unterhalt der Familie möglichst auto-
nom bestreiten zu können, und hat er auf dem Arbeitsmarkt wenigstens
bereits teilweise Fuss gefasst, muss dies genügen, um das Familienleben
in der Schweiz zuzulassen. Bedingung dafür ist, dass der anerkannte
Flüchtling trotz dieser Bemühungen innerhalb der für den Familiennachzug
geltenden Fristen unverschuldet keine Situation zu schaffen vermag, die
es ihm erlaubt, die entsprechende Voraussetzung von Art. 85 Abs. 7 Bst. c
AIG zu erfüllen, sich der Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in abseh-
barer Zeit vermutlich ausgeglichen werden kann (vgl. zum Ganzen BVGE
2017 VII/4 E. 5.2 m.w.H. [insb. BGE 139 I 330 m.H.]).
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Seite 10
4.3 Die Beschwerdeführerin lebt seit sechs Jahren in der Schweiz und hat
hier zwei Kinder zur Welt gebracht (Tochter I._______: geboren am […],
Sohn J._______: geboren am […] [vgl. Auszüge aus dem Geburtsregis-
ter]). In ihrer Stellungnahme vom 16. November 2016 teilte die kantonale
Migrationsbehörde dem SEM mit, dass die Beschwerdeführerin am 1. No-
vember 2015 nach K._______ gezogen sei, keinem Erwerb nachgehe und
vollumfänglich finanziell unterstützt werden müsse (vgl. SEM-Akte B8/1).
Mit E-Mail vom 14. Dezember 2018 bestätigte die Migrationsbehörde dem
SEM, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Anmeldung in K._______ am
1. November 2015 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Wie sich
dem Schreiben der G._______ Kanton H._______ vom 25. März 2019 ent-
nehmen lässt, ist die Beschwerdeführerin nach wie vor vollumfänglich so-
zialhilfeabhängig. Im Übrigen ergeben sich auch aus dem ZEMIS keinerlei
Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz in einem Ar-
beitsverhältnis gestanden wäre beziehungsweise stehen würde.
4.4 Nebst der aktuellen Situation ist jedoch auch die voraussichtlich künf-
tige Entwicklung der Sozialhilfeabhängigkeit zu berücksichtigen: In Über-
einstimmung mit dem SEM muss davon ausgegangen werden, dass sich
mit einer Einreise der beiden minderjährigen Töchter der Unterstützungs-
bedarf (Grundbedarf, Miete einer bedarfsgerechten Wohnung, Kranken-
kassenprämien) noch deutlich erhöhen würde. Zudem hätte sich die Be-
schwerdeführerin im Falle eines Familiennachzugs um vier minderjährige
Kinder zu kümmern, wobei zu beachten ist, dass die in der Schweiz leben-
den, sich noch im Kleinkindalter befindenden Kinder hinsichtlich Betreuung
und Unterstützung in besonderem Mass auf ihre Mutter angewiesen sind.
Vor diesem Hintergrund bleibt zu bezweifeln, ob es der Beschwerdeführe-
rin in absehbarer Zeit möglich wäre, einem Erwerb nachzugehen und sich
damit von der Sozialhilfe zu lösen. Folglich ist im vorliegenden Fall von
einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit auszugehen
(vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2 und 4.1 m.w.H.). Zumindest eines der kumulativ
erforderlichen Kriterien von Art. 85 Abs. 7 AIG ist demnach nicht erfüllt.
Dass es die Beschwerdeführerin bis zum heutigen Zeitpunkt unterlassen
hat, sich um eine Integration in den Arbeitsmarkt zu bemühen, muss ihr
zugeschrieben werden. In Anbetracht dessen vermag sie auch aus dem
Vorbringen, ihre Adoptivtochter werde heiraten und nicht mehr in der Lage
sein, die zwei minderjährigen Töchter zu beherbergen respektive zu ihnen
zu schauen und sie kenne niemanden, der die Verantwortung für die bei-
den übernehmen könnte (vgl. Familiennachzugsgesuch vom 8. November
2018), nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
F-643/2017
Seite 11
5.
5.1 Wie sich aus dem vorstehend Gesagten ergibt, ist die Beschwerdefüh-
rerin nach wie vor fürsorgeabhängig, was mangels Erfüllung des Kriteriums
der fehlenden Sozialhilfeabhängigkeit (Art. 85 Abs. 7 Bst. c AIG) an sich zu
einer Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug führt. Es gilt jedoch
nachfolgend zu prüfen, ob gestützt auf Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Fa-
miliennachzug besteht. Die Vorinstanz vertritt diesbezüglich die Ansicht,
dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 8 EMRK berufen kann (vgl.
Sachverhalt, Bst. K).
5.2 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens, welches
in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten
mit ihren minderjährigen Kindern, umfasst (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2 und
129 II 11 E. 2). Die Garantie kann verletzt sein, wenn einer ausländischen
Person, deren Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit
untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Das in Art. 8 EMRK
beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine nahe,
echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer gefestigt anwesen-
heitsberechtigten Person beeinträchtigt wird, ohne dass es dieser möglich
beziehungsweise zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen
(BGE 143 I 21 E. 5.1 und 139 I 330 E. 2.1, je m.w.H.). Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung können sich auch solche Personen auf Art. 8
EMRK berufen, die kein gefestigtes Aufenthaltsrecht haben, deren Anwe-
senheit in der Schweiz jedoch faktisch als Realität hingenommen wird be-
ziehungsweise aus objektiven Gründen hingenommen werden muss
(vgl. Urteil des BGer 2C_360/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5.2 m.H.; vgl.
zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
[EGMR] die Urteile Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014
[Nr. 12738/10] § 103 ff. m.w.H., Agraw gegen Schweiz vom 29. Juli 2010
[Nr. 3295/06] § 44 ff. und Mengesha Kimfe gegen Schweiz vom 29. Juli
2010 [Nr. 24404/05] § 61 ff.).
5.3 Im Grundsatzurteil BVGE 2017 VII/4 kam das Bundesverwaltungsge-
richt zum Schluss, dass es angezeigt erscheine, bei Familiennachzugsge-
suchen von (vorläufig aufgenommenen) Flüchtlingen betreffend deren
Ehegatten und minderjährigen Kindern ein faktisches Aufenthaltsrecht an-
zunehmen und die Dauer des Aufenthalts erst in der Güterabwägung zu
berücksichtigen. Dabei gehe es nicht um die Vorwegnahme eines An-
spruchs auf Familiennachzug, sondern lediglich um die Prüfung, ob dem
Familienleben des Flüchtlings bei der Beurteilung der Anspruchsvoraus-
F-643/2017
Seite 12
setzungen in zureichender Weise Rechnung getragen worden sei. Die wei-
teren einzelfallspezifischen Umstände – insbesondere die Inkaufnahme
der Trennung der Familie, allfällige Kontaktmöglichkeiten in einem Dritt-
staat sowie die Beurteilung des weiteren Verbleibs in der Schweiz ange-
sichts der Situation im Heimatland – seien ebenfalls in die Interessenab-
wägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK miteinzubeziehen (vgl. a.a.O., E. 6.3
m.w.H.).
5.4 Vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin als (vorläufig auf-
genommener) Flüchtling anerkannt wurde sowie angesichts der Tatsache,
dass eine Aufhebung ihres rechtlichen Status in absehbarer Zukunft nicht
anzunehmen ist, kann vorliegend – im Sinne des soeben Erwähnten – ein
faktisches Aufenthaltsrecht angenommen werden.
5.5 Im Rahmen des Asylverfahrens gab die Beschwerdeführerin bei der
Befragung zur Person vom 12. November 2012 (vgl. Protokoll [SEM-Akte
A4/10]) an, sie habe in Eritrea seit der Heirat im Jahr 2002 bis zur Ausreise
im Jahr 2012 mit ihrem Mann und den Kindern unter einem Dach gelebt
(vgl. a.a.O., S. 4 Ziff. 2.02). Die Akten des vorliegenden Verfahrens lassen
sodann die Sorge der Beschwerdeführerin um das Wohlergehen ihrer nun-
mehr im F._______ lebenden minderjährigen Töchter erkennen (vgl. B1/9,
Schreiben der Beschwerdeführerin vom 8. März 2016 an die Vorinstanz
[SEM-Akte B4/1], Beschwerde vom 25. Januar 2017 [BVGer-act. 1]). An-
gesichts der Ausführungen kann von einer glaubhaften, nahen und echten
Beziehung zwischen ihr und ihren Töchtern ausgegangen werden, wes-
halb mit Verweigerung des Familiennachzugs ein Eingriff in den Schutzbe-
reich von Art. 8 EMRK besteht.
5.6 Im Weiteren erscheint es der Beschwerdeführerin und ihren in der
Schweiz geborenen Kindern "nicht von vornherein ohne Weiteres zumut-
bar", das Familienleben im Ausland, namentlich im F._______, zu führen
(vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 m.H. sowie Urteil des BGer 2C_914/2014 vom
18. Mai 2015 E. 4.3.1 am Ende, auch zum Folgenden). Dementsprechend
ist eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche
sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt. Zu prü-
fen bleibt somit, ob der Eingriff hinsichtlich der Verweigerung des Familien-
nachzugs gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt ist.
6.
6.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) verschafft kei-
nen absoluten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt respektive auf Wahl
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Seite 13
des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts, oder auf
einen besonderen Aufenthaltstitel. Vielmehr erweist sich eine aufenthalts-
beendende oder -verweigernde, im Schutz- und Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK liegende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vor-
gesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK ent-
spricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft
"notwendig" erscheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1 und 135 I 153 E. 2.1). In
Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Immigration betreffen,
hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem
Staatsgebiet zu dulden oder ihren Aufenthalt ermöglichen zu müssen, je-
weils von den Umständen des Einzelfalls ab. Es wird eine Gesamtbetrach-
tung verlangt, bei welcher der Grad der konkreten Beeinträchtigung des
Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise
im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie
die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen.
Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulie-
rung (z.B. illegaler Aufenthalt), andere Motive zum Schutz der öffentlichen
Ordnung (z.B. Kriminalität) oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens
des Landes (z.B. Sozialhilfeabhängigkeit) der Bewilligung entgegenstehen.
Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Perso-
nen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon
ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen
zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer beziehungsweise
aussergewöhnlicher Umstände ("exceptional circumstances"), damit Art. 8
EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Fami-
lienangehörigen zu dulden (vgl. zum Ganzen statt vieler BGE 139 I 330
E. 2.2 f. sowie Urteile des EGMR Jeunesse § 100 ff. m.w.H., Tanda-Mu-
zinga § 64 ff., Biraga und andere gegen Schweden vom 3. April 2012
[Nr. 1722/10] § 49 ff., Darren Omoregie und andere gegen Norwegen vom
31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57 sowie Konstatinov gegen Niederlande vom
26. April 2007 [Nr. 16351/03] § 48). Soweit Kinder betroffen sind, ist dem
Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime eine gewichtige Bedeutung zuzu-
messen, wobei auch wiederum die einzelfallspezifischen Umstände, na-
mentlich das Alter, die Situation im Heimatstaat und die Abhängigkeit zu
den Eltern, massgeblich sind. Der Umstand allein, dass das Kind in einem
Staat eine bessere Ausgangslage hat, reicht selbstredend nicht (vgl. statt
vieler die Urteile des EGMR El Ghatet gegen Schweiz vom 8. Novem-
ber 2016 [Nr. 56971/10] § 46 f., Jeunesse § 73 ff., § 109 sowie Nunez ge-
gen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 78 ff., § 84, je m.w.H.
insb. zum Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des
Kindes [KRK, SR 0.107]).
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6.2 Die Beschwerdeführerin hat ihr Heimatland gemäss eigenen Angaben
am 7. Juli 2012 verlassen und ist am 30. Oktober 2012 in die Schweiz ein-
gereist. Durch ihre Ausreise aus Eritrea, welche angesichts des in Rechts-
kraft erwachsenen negativen Asylentscheids als freiwillig anzunehmen ist,
schuf sie subjektive Nachfluchtgründe. Ihre beiden minderjährigen Töchter
liess sie in Eritrea zurück (vgl. zum Ganzen A4/10 und A18/7). Mit dieser
Entscheidung musste sie unweigerlich eine langfristige Trennung von ihrer
Familie in Kauf nehmen, da sie mit der Gewährung eines uneingeschränk-
ten Familiennachzugs nicht rechnen konnte (vgl. z.B. Urteil des EGMR
Konstatinov § 48 f.). Insbesondere bei subjektiven Nachfluchtgründen –
wie im vorliegenden Fall – verstösst es nicht ohne Weiteres gegen Art. 8
Ziff. 1 EMRK, eine Einreise von gewissen Bedingungen abhängig zu ma-
chen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonven-
tion, 6. Aufl. 2016, § 22 N. 76 m.w.H.). Damit der Familiennachzug bewilligt
werden kann, muss die Integration auf gutem Weg und derart gesichert
erscheinen, dass zumindest eine Reduktion der Sozialhilfeabhängigkeit
ernstlich absehbar erscheint. Dies ist vorliegend nicht der Fall (vgl. Urteil
des BGer 2C_674/2013 vom 23. Januar 2014 E. 4.2 m.H.). Obwohl sich
die Beschwerdeführerin seit der Verfügung vom 2. September 2015 als
vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Schweiz aufhält, ist es ihr nicht
gelungen, sich in den Arbeitsmarkt zu integrieren. Angesichts dessen muss
von einer erheblichen Gefahr der künftigen Sozialhilfeabhängigkeit respek-
tive deren Erhöhung ausgegangen werden. Diese Tatsache begründet
auch unter Berücksichtigung der flüchtlingsspezifischen Umstände der Be-
schwerdeführerin ein erhebliches öffentliches Interesse an der Verweige-
rung des Familiennachzugs (vgl. dazu vorn E. 4.4). Die geltend gemachten
privaten Interessen sind begreiflich; es liegen jedoch keine ausserordentli-
chen Umstände vor, welche geeignet wären, das öffentliche Interesse zu
überwiegen. Dass die Betreuung ihrer im F._______ lebenden minderjäh-
rigen Kinder mittlerweile nicht mehr gewährleistet sein soll, wird von der
Beschwerdeführerin lediglich geltend gemacht, nicht jedoch belegt. Wie
den Akten zu entnehmen ist, war es ihre Adoptivtochter, welche sich nach
ihrer Ausreise beziehungsweise nach dem Tod ihres Ehemannes haupt-
sächlich um die Kinder gekümmert hat (vgl. A4/10, S. 5 Ziff. 3.01; B1/9). Es
ist daher davon auszugehen, dass es sich bei der Adoptivtochter um die
nächste Bezugsperson der Kinder handelt. Vor diesem Hintergrund darf
davon ausgegangen werden, dass die Adoptivtochter trotz der beabsich-
tigten Heirat – im Rahmen ihrer Möglichkeiten – weiterhin zu den Kindern
schauen beziehungsweise darum bemüht sein wird, dass sie entspre-
chende Betreuung und Unterstützung erhalten. Abgesehen davon kann der
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Beschwerdeführerin zugemutet werden, den Kontakt zu ihren Kindern mit-
tels Telefon oder via moderne Kommunikationsmittel (SMS, E-Mail,
WhatsApp, Skype, Facebook usw.) zu pflegen. Im Zusammenhang mit
dem Kindeswohl bleibt zu berücksichtigen, dass der nicht gewährte Fami-
liennachzug weder Art. 2 noch Art. 9 oder Art. 10 KRK verletzt. Ein gericht-
lich durchsetzbarer Anspruch auf Familienzusammenführung lässt sich aus
diesen Bestimmungen nicht ableiten (vgl. BGE 140 I 145 E. 3.2; 139 I 315
E. 2.4 oder 126 II 377 E. 5d). Im Übrigen hat die Schweiz gerade im Hin-
blick auf die Gesetzgebung über die Familienzusammenführung einen Vor-
behalt zu Art. 10 Abs. 1 KRK angebracht (siehe dazu BGE 124 II 361 E. 3b
m.H.). Ebenfalls keine direkten Rechtsansprüche vermitteln Art. 11 BV (so
explizit BGE 126 II 377 E. 5d) und Art. 19 BV.
6.3 Eine Gesamtwürdigung führt auf der einen Seite zu einem gewichtigen
öffentlichen Interesse, vorab wirtschaftlicher Natur, an einer Verweigerung
des Familiennachzugs, zumal ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass
der öffentlichen Hand durch eine Bewilligung des Familiennachzugs Kos-
ten entstehen würden und die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen
Fürsorgeabhängigkeit bestünde. Auf der anderen Seite lassen die geltend
gemachten privaten Interessen keine Gründe erkennen, die dieses erheb-
liche öffentliche Interesse aufzuwiegen vermöchten, ist es doch der Be-
schwerdeführerin zumutbar, die Beziehung zu ihren Kindern mit den oben
erwähnten Kommunikationsmitteln zu pflegen. Eine Verletzung von Art. 8
EMRK liegt damit nicht vor.
6.4 Im Übrigen bestehen keine völkerrechtlichen Verpflichtungen, welche
einen absoluten Anspruch auf Bewilligung des Familiennachzugs begrün-
den könnten (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.3.1 m.H. zum Abkommen vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]).
7.
Nach dem Gesagten erweist sich die Verweigerung des Familiennachzugs
gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AIG sowie unter Berücksichtigung von Art. 8
EMRK und anderweitiger völkerrechtlicher Verpflichtungen als rechtmäs-
sig. Es gelingt der Beschwerdeführerin nicht darzutun, inwiefern die vor-
instanzliche Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sach-
verhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist
(Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
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8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der gewährten
unentgeltlichen Rechtspflege ist jedoch auf die Erhebung von Verfahrens-
kosten zu verzichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. N […])
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Fulvio Haefeli Karin Schnidrig
Versand: