B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-6490/2016
Ur t e i l vom 8 . Augu s t 2 0 1 7
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien
1. A.______,
2. B.______,
beide vertreten durch lic. iur. Monique Bremi, Beratungsstelle
für Asyl- und Ausländerrecht, Repfergasse 21, Postfach
1210, 8201 Schaffhausen,
Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Visum aus humanitären Gründen.
F-6490/2016
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Sachverhalt:
A.
Am 31. Mai 2016 beantragten die srilankischen Staatsangehörigen
A._______, geb. 1979, und B._______, geb. 1990, (im Folgenden: Be-
schwerdeführende) bei der Schweizer Vertretung in New Dehli, Indien,
Schengen-Visa für die Schweiz aus humanitären Gründen (Zweck des Auf-
enthaltes „safe life“) (SEM-act. 4, pag. 41 – 44 und 147 – 150).
B.
Mit Formularverfügung vom 16. Juni 2016 verweigerte die Schweizer Ver-
tretung die Ausstellung der beantragten Visa mit der Begründung, die Ab-
sicht, vor Ablauf des Visums aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
auszureisen, habe nicht festgestellt werden können (SEM-act. 4, pag. 38 –
39, 143 – 144).
C.
Am 18. Juli 2016 liessen die Beschwerdeführenden durch ihre damalige
Rechtsvertreterin Einsprache gegen die Verweigerung der Visa erheben
(SEM-act. 1, pag. 1 – 30).
D.
Mit Verfügung vom 14. September 2016 wies das SEM die Einsprache der
Beschwerdeführenden ab (SEM-act. 7, pag. 187 – 190).
E.
Am 20. Oktober 2016 liessen die Beschwerdeführerenden durch ihre
Rechtsvertreterin Beschwerde gegen den Entscheid des SEM erheben. Es
wurde beantragt, der Einspracheentscheid der Vorinstanz und die Verfü-
gungen der schweizerischen Auslandvertretung in New Delhi seien aufzu-
heben. Die Vorinstanz bzw. die Schweizer Vertretung in New Delhi sei an-
zuweisen, den Beschwerdeführerenden humanitäre Visa auszustellen und
die Einreise in die Schweiz zu gestatten. Es sei in der Schweiz ein Asylver-
fahren durchzuführen und festzustellen, dass die Beschwerdeführenden
die Flüchtlingseigenschaft erfüllten sowie ihnen Asyl zu gewähren. Even-
tualiter sei die Sache zur hinreichenden Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht
wurde darum ersucht, Einsicht in die verfahrensrelevanten Akten, insbe-
sondere in alle Protokolle der Botschaftsanhörungen, zu gewähren. Des
Weiteren wurde die unentgeltliche Rechtspflege beantragt und um Anset-
zung einer kurzen Nachfrist zur Beschwerdeergänzung nachgesucht. Im
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Seite 3
Sinne einer vorsorglichen Massnahme wurde die Bewilligung einer unver-
züglichen Einreise in die Schweiz beantragt. Es wurden vier Referenz-
schreiben zu den Akten gereicht (BVGer-act. 1).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 7. November 2016 lehnte das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um vorsorgliche Bewilligung der Einreise der Be-
schwerdeführenden ab. Dem Gesuch um Ansetzung einer kurzen Nachfrist
zur Beschwerdeergänzung wurde nicht stattgegeben. Die Beschwerdefüh-
renden wurden aufgefordert, das Formular „Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege“ auszufüllen und mit den nötigen Beweismitteln versehen
einzureichen (BVGer-act. 3).
G.
Das ausgefüllte Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“ ging
am 9. Dezember 2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein (BVGer-act. 5).
H.
Am 13. Dezember 2016 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Be-
schwerdeführenden mit, über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden (BVGer act. 6).
I.
Mit Vernehmlassung vom 22. Februar 2017 beantragte die Vorinstanz –
nach zweimalig gewährter Fristerstreckung – die Abweisung der Be-
schwerde (BVGer-act. 11).
J.
Mit Replik vom 28. März 2017 liessen die Beschwerdeführenden an ihren
Vorbringen festhalten (BVGer-act. 13).
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen
F-6490/2016
Seite 4
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufge-
führten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen bezie-
hungsweise Einspracheentscheide des SEM, mit denen die Erteilung von
Einreisevisa verweigert wird. In dieser Materie entscheidet das Bundesver-
waltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
1.2 Sofern das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführenden sind gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde berechtigt.
1.4 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, worüber die
Vorinstanz entschieden hat oder richtigerweise hätte entscheiden müssen.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann somit nur die
angefochtene Verfügung der Vorinstanz sein, da der Streitgegenstand im
Zuge des Rechtsmittelverfahrens nicht ausgeweitet werden darf
(KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 687 ff. m. H.). Die Anträge der Be-
schwerdeführenden, es sei in der Schweiz ein Asylverfahren durchzufüh-
ren und festzustellen, dass sie die Flüchtlingseigenschaft erfüllten sowie
ihnen sei Asyl zu gewähren, erweisen sich somit als unzulässig. Soweit die
Beschwerdeführenden die Aufhebung der Verfügungen der schweizeri-
schen Auslandvertretung in New Delhi beantragen, ist auf die Beschwerde
nicht einzutreten, denn diese wurden durch die angefochtene Verfügung
des SEM ersetzt (Devolutiveffekt) (vgl. Urteil des BGer 2C_108/2016 vom
7. September 2016 E. 1.1 m.H.). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist im dargelegten Umfang einzutreten (Art. 50
und 52 VwVG).
2.
Im vorliegenden Verfahren kommen die allgemeinen Kognitionsbestim-
mungen von Art. 49 VwVG zur Anwendung, wonach mit Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt
hat – die Unangemessenheit gerügt werden kann (vgl. BVGE 2015/5 E. 2).
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an
die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch
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Seite 5
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei-
sen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Mit dem Schengen-Assoziierungsabkommen hat die Schweiz das
Schengen-Recht übernommen. Die im Ausländergesetz (AuG, SR 142.20)
und seinen Ausführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen über das
Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise – insbesondere die Ver-
ordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung
(VEV, SR 142.204) – gelangen nur soweit zur Anwendung, als die Schen-
gen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthal-
ten (vgl. Art. 2 Abs. 2–5 AuG).
3.2 Drittstaatsangehörige dürfen über die Aussengrenzen des Schengen-
Raums für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeit-
raums von 180 Tagen einreisen, wenn sie im Besitz gültiger Reisedoku-
mente sind, die zum Grenzübertritt berechtigen. Ferner benötigen sie ein
Visum, falls ein solches nach Massgabe der EU-Visa-Verordnung erforder-
lich ist ([EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 [ABl. L 81 vom
21. März 2001] zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsange-
hörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein
müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von die-
ser Visumpflicht befreit sind; zum vollständigen Quellennachweis vgl. die
Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 VEV). Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige
für den Erhalt eines Schengen-Visums den Zweck und die Umstände ihres
beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzi-
elle Mittel verfügen. Namentlich haben sie zu belegen, dass sie den Schen-
gen-Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Visums wieder
verlassen beziehungsweise Gewähr für ihre fristgerechte Wiederausreise
bieten. Ferner dürfen sie nicht im Schengener Informationssystem (SIS)
zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die
öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder
die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (vgl. zum
Ganzen: Art. 5 Abs. 1 und 2 AuG, Art. 2 Abs. 1 VEV i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und
2 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das
Überschreiten der Grenzen durch Personen [nachfolgend: Schengener
Grenzkodex bzw. SGK], ABl. L 77 vom 23. März 2016 [kodifizierter Text];
Art. 14 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des
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Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Vi-
sakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex]; Art. 4 VEV).
3.3 Sind die vorerwähnten Voraussetzungen zur Ausstellung eines „ein-
heitlichen Visums“ nicht erfüllt, kann ein Mitgliedstaat aus humanitären
Gründen, aus Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internati-
onaler Verpflichtungen ausnahmsweise ein Visum erteilen. Dieses ist
grundsätzlich nur für das Hoheitsgebiet des ausstellenden Staates gültig
(vgl. Art. 2 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 4 VEV; Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK und
Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex; vgl. zur Begriffsbestimmung Art. 2 Ziff. 3
und 4 Visakodex). Auf nationaler Ebene ist die Erteilung eines Visums aus
humanitären Gründen in Art. 2 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 Abs. 4 VEV normiert.
Entsprechend der genannten Bestimmung können das Eidgenössische
Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und das SEM im Rah-
men ihrer Zuständigkeiten im Einzelfall eine Einreise aus humanitären
Gründen für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen bewilligen.
3.4 Die Erteilung eines Visums aus humanitären Gründen hat insbeson-
dere angesichts der Aufhebung der Möglichkeit, bei einer Schweizer Ver-
tretung im Ausland ein Asylgesuch einzureichen, an Bedeutung gewonnen.
Mit dem erwähnten Visum soll bei Vorliegen humanitärer Gründe der be-
troffenen Person ausnahmsweise die Einreise in die Schweiz bewilligt wer-
den können. Unterlässt es die Person, während der Dauer ihres bewilligten
Aufenthalts (90 Tage) ein Asylgesuch zu stellen, so muss sie wieder aus-
reisen. Von den allgemeinen Einreisevoraussetzungen – etwa dem Nach-
weis der rechtzeitigen Wiederausreise aus der Schweiz oder hinreichender
finanzieller Mittel – kann in diesen Fällen somit abgesehen werden (vgl.
dazu die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Asylgesetzes vom
26. Mai 2010: BBl 2010 4455, 4468 und 4490).
4.
Die humanitären Visa zwecks Einreichung eines Asylgesuchs wurden nach
der bisherigen, vom klaren gesetzgeberischen Willen gedeckten Praxis in
Form eines Schengenvisums mit beschränkter räumlicher Gültigkeit ge-
mäss Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex erteilt. In einem neusten Urteil stellte
der Europäische Gerichtshof (EuGH) jedoch fest, dass nach dem gegen-
wärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts solche Visa allein dem nationa-
len Recht unterstehen (Urteil des EuGH vom 07.03.2017, X und X gegen
Belgien, C-638/16 PPU, EU:C:2017:173). Die sich daraus ergebende Lü-
cke füllte das Bundesverwaltungsgericht in einem neusten Leiturteil dahin-
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Seite 7
gehend aus, dass es bis zu entsprechenden Massnahmen des Gesetzge-
bers zum gleichen Zweck und unter unveränderten inhaltlichen
Voraussetzungen eine neue Kategorie humanitärer nationaler Visa schuf,
die nur für das Territorium der Schweiz gelten (Urteil des BVGer
F-7298/2016 vom 19. Juni 2017 E. 4 m.H.).
5.
5.1
In der oben erwähnten Botschaft hält der Bundesrat fest, dass ein Visum
aus humanitären Gründen ausnahmsweise erteilt werden könne, wenn bei
einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalls offensichtlich davon aus-
gegangen werden müsse, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmit-
telbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet sei. Die be-
troffene Person müsse sich in einer besonderen Notsituation befinden, wel-
che ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich mache und es recht-
fertige, ihr – im Gegensatz zu anderen Personen – ein Einreisevisum zu
erteilen. Dies könne etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder auf-
grund einer konkreten individuellen Gefährdung gegeben sein. Das Vi-
sumsgesuch sei unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährdung, der per-
sönlichen Umstände der betroffenen Person und der Lage im Heimat- oder
Herkunftsland sorgfältig zu prüfen (vgl. BBl 2010 4455, 4468, 4472 und
insbesondere 4490). Diese Ausführungen finden ihren Niederschlag auch
in der vom SEM in Absprache mit dem EDA erlassenen Weisung
Nr. 322.126 „Visumsantrag aus humanitären Gründen“ (vgl. überarbeitete
Version der Weisungen des damaligen Bundesamtes für Migration [BFM]
vom 25. Februar 2014 [Stand 30. August 2016]; nachfolgend: Weisungen
humanitäres Visum). Insgesamt sind die Einreisevoraussetzungen beim Vi-
sumsverfahren somit noch restriktiver als bei den im Rahmen der Revision
aufgehobenen Auslandgesuchen, bei welchen Einreisebewilligungen be-
reits nur sehr zurückhaltend erteilt wurden (vgl. zur entsprechenden Praxis
BVGE 2015/5 E. 4.1 und 2011/10 E. 3.3).
5.2 Aufgrund ihrer srilankischen Staatsangehörigkeit sind die Beschwerde-
führenden nach Massgabe des Anhangs I der EU-Visa-Verordnung Dritt-
staatsangehörige, die der Visumspflicht unterliegen. Dementsprechend ist
zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen zur Erteilung eines
Schengen-Visums (vgl. nachfolgend E. 6) sowie eines Visums aus huma-
nitären Gründen (vgl. nachfolgend E. 9) zu Recht verneint hat.
F-6490/2016
Seite 8
6.
Die Beschwerdeführenden haben im vorliegenden Verfahren weder die Ab-
sicht eines langfristigen Aufenthalts in der Schweiz noch die damit einher-
gehenden fehlenden Voraussetzungen zur Erteilung eines Schengenvi-
sums bestritten. Vor dem Hintergrund der geltend gemachten humanitären
Gründe hat die Vorinstanz somit zu Recht die Erteilung eines Visums für
den gesamten Schengen-Raum verweigert. Auf die einzelnen Einreisevor-
aussetzungen ist folglich nicht weiter einzugehen.
7.
Nachdem sich die Beschwerdeführenden gemäss Aktenlage schon seit
dem Jahr 2009 (SEM-pag. 169) und demzufolge abzüglich des Aufenthalts
des Beschwerdeführers in Thailand und Malaysia von Juli 2010 – Juli 2011
(vgl. SEM-pag. 120), seit mittlerweile sieben Jahren in Indien aufhalten, ist
darauf hinzuweisen, dass bei einem Asylgesuch aus einem Drittstaat nach
Lehre und Praxis die (widerlegbare) Regelvermutung besteht, die betref-
fende Person habe dort bereits anderweitig Schutz gefunden, weshalb sie
nicht auf eine Schutzgewährung der Schweiz angewiesen sei, was zur Ver-
weigerung der Einreisebewilligung führt (vgl. BVGE 2011/10 E. 5.1; mit Hin-
weisen auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre-
kurskommission [EMARK] 2004 Nr. 21 E. 4 und 1997 Nr. 15 E. 2f). Die
erwähnte Vermutung kann sich im Einzelfall sowohl in Bezug auf die Frage
nach der Effektivität der Schutzgewährung durch den Drittstaat wie auch in
Bezug auf die Frage nach der individuellen Zumutbarkeit der Inanspruch-
nahme des Schutzes im Drittstaat als unzutreffend erweisen (vgl. EMARK
2005 Nr. 19 E. 5.1 f.). Es ist deshalb zu prüfen, ob die asylsuchende Person
im Drittstaat tatsächlich bereits Schutz vor Verfolgung gefunden hat oder
sie solchen erlangen kann. Ebenso sind die Kriterien zu prüfen, welche
eine Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen,
und diese sind mit einer allfälligen Beziehungsnähe zur Schweiz abzuwä-
gen (vgl. BVGE 2011/10 E. 5.1; vgl. ferner EMARK 2004/21 E. 4). Allein die
Tatsache, dass eine asylsuchende Person keine besondere Beziehungs-
nähe zur Schweiz hat, ist deshalb für die Ablehnung des Asylgesuches
nicht ausschlaggebend. Hält sich die asylsuchende Person in einem Dritt-
staat auf, ist die Einreise in die Schweiz beispielsweise zu bewilligen, wenn
der Drittstaat keine hinreichende Gewähr für ein ordentliches Asylverfahren
bietet und eine Abschiebung in den Heimatstaat nicht ausgeschlossen er-
scheint, auch wenn eine Beziehungsnähe der asylsuchenden Person zur
Schweiz fehlt (vgl. EMARK 2005 Nr. 19 E. 4.3). Umgekehrt führt jedoch der
Umstand, dass eine Beziehungsnähe zur Schweiz namentlich aufgrund
von hier ansässigen, nahen Angehörigen gegeben ist, nicht zur Erteilung
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Seite 9
einer Einreisebewilligung, wenn aufgrund einer Abwägung mit den anderen
Kriterien der Verbleib im Drittstaat als objektiv zumutbar zu erachten ist
(vgl. Urteil des BVGer D-421/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 5.4).
8.
8.1 Nach Auffassung des SEM sind die Voraussetzungen zur Erteilung ei-
nes humanitären Visums nicht erfüllt. Es führte dazu in der angefochtenen
Verfügung im Wesentlichen aus, Abklärungen der schweizerischen Aus-
landvertretung in New Delhi hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer
in New Delhi als „F._______“ bei einer Fernsehstation tätig sei. Indien habe
zwar das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli
1951 (FK, SR 0.142.30) und das Protokoll über die Rechtstellung der
Flüchtlinge vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301) nicht ratifiziert. Es verfüge
auch über kein eigentliches nationales Asylrecht. Die Rechte von Flüchtlin-
gen und Asylsuchenden stünden jedoch unter dem Schutz der indischen
Verfassung. Der indische Supreme Court habe 1996 ein landesrechtliches
Non-Refoulement-Gebot für Flüchtlinge im Sinne der FK festgestellt. Fer-
ner sei es – soweit tamilische Schutzsuchende betreffend – bislang zu kei-
nen Verletzungen dieses Gebotes gekommen. Das UNHCR, welches in
Indien über kein offizielles Mandat verfüge, aber dennoch unter anderem
in Chennai (Bundestaat Tamil Nadu) mit einem Büro vor Ort sei, überprüfe
vor der Rückkehr von Tamilen aus Sri Lanka jeweils deren Freiwilligkeit.
Der Beschwerdeführer gebe zwar an, dass ihm 2009/2010 in Chennai der
Flüchtlingsstatus verweigert worden sei, weil man sich auf den Standpunkt
gestellt habe, der Krieg in Sri Lanka sei zu Ende gegangen. Dieses Vorge-
hen sei jedoch in keiner Weise belegt. Es sei dem Beschwerdeführer zu-
zumuten, sich in Indien als Flüchtling registrieren zu lassen, falls dies er-
forderlich sein sollte. Es sei demzufolge davon auszugehen, dass dem Ge-
suchsteller in Indien keine Rückführung nach Sri Lanka drohe.
Dem Beschwerdeführer sei es sogar möglich, in Indien einer Erwerbstätig-
keit nachzugehen. So sei ihm auch der Zugang zur Gesundheitsversor-
gung möglich.
Gegen den Beschwerdeführer sei wegen Verdachts der Verwicklung in
terroristische Handlungen ein Strafverfahren eingeleitet worden. Sollte der
Tatbestand durch ein Urteil bestätigt werden, wäre eine Einreise schon
deshalb nicht möglich.
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Schliesslich seien auch die Bedingungen für die Ausstellung eines ordentli-
chen Schengenvisums für einen bewilligungsfreien Aufenthalt nicht erfüllt
(SEM-act. 7, pag. 187 – 190).
8.2 Die Beschwerdeführenden liessen dagegen im Wesentlichen geltend
machen, der Beschwerdeführer habe sich von Dezember 2012 bis Novem-
ber 2015 in Indien in Gefangenschaft befunden. Nachdem er die ersten
vier Monate in einem Untersuchungsgefängnis gewesen sei, sei er in das
„X.______ Camp“ in Y.______ und später in das „D.________“ innerhalb
des „E.________“ gebracht worden. Im November 2015 sei er aus dem
„Special Camp“ entlassen worden, befinde sich seither jedoch quasi unter
Hausarrest.
Er sei seit der Entlassung unter ständiger Beobachtung der „Indian Intelli-
gence“, welche eng mit dem srilankischen Geheimdienst zusammenar-
beite. Ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sei in Indien noch
hängig, es bestehe jedoch die konkrete Gefahr, dass er spätestens nach
Abschluss dieses Verfahrens nach Sri Lanka ausgeschafft werde.
Des Weiteren habe die Mutter des Beschwerdeführers ihn in Indien besu-
chen wollen. Das Besuchervisum sei mehrmals verweigert worden, mit der
Begründung, dass der Sohn ohnehin bald nach Sri Lanka zurückgeführt
werde und sie ihn dann im Gefängnis in Sri Lanka besuchen könne.
Zudem wurde darum ersucht, als weiteres Beweismittel das Dossier
N 668 963 beizuziehen. Jener Gesuchsteller sei mit dem Beschwerdefüh-
rer zusammen in Haft gewesen und habe mit einem humanitären Visum in
die Schweiz einreisen dürfen (Abschreibungsentscheid des BVGer
E-2609/2015 vom 3. November 2015).
Von einem effektiven Schutz eines Drittstaates sei nur auszugehen, wenn
die betreffende Person über einen rechtlichen und faktischen Schutz vor
einer Rückschaffung in den Verfolgerstaat verfüge. Dies sei angesichts der
realen, erheblichen und ernsthaften Gefahr einer Deportation des Be-
schwerdeführers nach Sri Lanka zu verneinen. Es sei offenkundig, dass
der Beschwerdeführer aufgrund seines eindeutigen Profils als Arzt der
LTTE (Liberation Tigers of Tamil Eelam) und somit auch Zeuge von Kriegs-
verbrechen im Falle einer Deportation nach Sri Lanka an Leib und Leben
gefährdet wäre (BVGer-act. 1).
Mit ergänzender Eingabe vom 8. Dezember 2016 liessen die Beschwerde-
führenden im Wesentlichen vorbringen, dass die bisherige Anstellung des
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Seite 11
Beschwerdeführers im G.______ Management, aufgrund von Druck sei-
tens des „Indian Intelligence Bureau“, aufgehoben worden sei. Es sei seit
dem Urteil des BVGer E-3569/2013 vom 2. August 2013 sehr wohl zu De-
portationen von Tamilen nach Sri Lanka gekommen. Dazu reichten sie ei-
nen Zeitungsbericht der „The Times of India“ vom 10. September 2016 zu
den Akten. Diesem kann entnommen werden, dass die betroffene Person
versuchte mit einem gefälschten indischen Pass nach Deutschland zu rei-
sen. Einem Bericht von vom 23. November 2016 kann ent-
nommen werden, dass die deportierte Person LTTE-Kämpfer trainiert ha-
ben soll. Einem Bericht derselben Website vom 9. November 2016 zufolge
soll die deportierte Person ehemalige Kämpfer der LTTE trainiert haben
(BVGer-act. 5).
8.3 Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung aus, es könne nach wie
vor nicht davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer eine
Rückschiebung nach Sri Lanka drohe. Fest stehe, dass der Beschwerde-
führer im November 2015 aus dem Camp entlassen worden sei und – ge-
mäss den Angaben der schweizerischen Auslandvertretung in Indien – ei-
ner Arbeitstätigkeit nachgehe. Aus dem Verweis auf den Abschreibungs-
entscheid des BVGer E-2609/2015 vom 30. Juli (recte: 3. November) 2015
könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. In diesem
Fall sei das BVGer zum Schluss gekommen, dass für den Beschwerdefüh-
rer eine ernsthafte Deportationsgefahr bestehe, da es sich bei der Inhaftie-
rung offenbar nicht (mehr) um eine strafrechtliche Haft – Untersuchungs-
haft oder Haftverbüssung – handle, sondern um eine Ausschaffungshaft,
weshalb ein konkretes und aktuelles Schutzinteresse zu bejahen sei. Diese
Situation sei mit derjenigen des Beschwerdeführers, welcher im November
2015 und damit vor mehr als einem Jahr aus dem Gefangenencamp ent-
lassen worden sei, und sich ausserdem nie in Ausschaffungshaft befunden
habe, nicht vergleichbar. Das eingereichte Schreiben eines Anwalts aus
Indien sei nicht geeignet, die behaupteten Tatsachen zu beweisen.
(BVGer-act. 11).
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach eingehender Prüfung der
Akten in Übereinstimmung mit dem SEM zum Schluss, dass die Beschwer-
deführenden nicht auf den Schutz der Schweiz angewiesen sind. Ob sie
bei einer allfälligen Rückkehr nach Sri Lanka einer flüchtlingsrechtlich rele-
vanten Gefährdung ausgesetzt sein könnten, kann vorliegend offengelas-
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Seite 12
sen werden, da es ihnen – wie im Nachfolgenden aufgezeigt wird – zuzu-
muten ist, in Indien zu verbleiben und gegenwärtig keine Gefahr einer De-
portation nach Sri Lanka besteht.
9.2 Zwar sind die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend den faktischen
Schutz von Flüchtlingen in Indien mindestens teilweise zu relativieren, da
sich das Land in der Beachtung des völkerrechtlichen Non-Refoulement-
Gebots uneinheitlicher verhält, als vom SEM dargestellt. Zunächst hat In-
dien die FK und das Zusatzprotokoll vom 31. Januar 1967 nicht ratifiziert
und das Land kennt auch in seiner nationalen Gesetzgebung keinen offizi-
ellen Flüchtlingsstatus, womit es keinen gesetzlichen Rahmen gibt, der
Asylsuchende und Flüchtlinge in Indien anerkennt und schützt. Asylsu-
chende und Flüchtlinge werden daher grundsätzlich nach Massgabe der
ausländerrechtlichen Gesetzgebung behandelt, will heissen nach den
Bestimmungen des Foreigners Act von 1946, dem Passport (Entry to India)
Act von 1920 und dem Registration of Foreigners Act von 1939, und gelten
gemäss Citizenship Amendment Act von 2003 als illegale Migranten, wenn
sie kein gültiges Visum oder die indische Staatsangehörigkeit besitzen. Da
Indien im Weiteren auch über keine zentrale Behörde verfügt, welche für
Asylsuchende und Flüchtlinge zuständig wäre, liegen die Kompetenzen zur
Aufenthaltsregelung bei den Foreigner Regional Registration Offices
(FRRO), welche für die Registrierung von Ausländern zuständig sind. Laut
einer Studie des Jesuit Refugee Service in Zusammenarbeit mit dem In-
dian Social Institute (Jesuit Refugee Service [JRS]/Indian Social Institute,
Legal Rights of Refugees in India, Oktober 2015;
sets/Publications/File/Legal%20Rights%20of%20Refugees%20in%20In-
dia.pdf, abgerufen im Juli 2017) stützen sich die FRRO bei der Vergabe
von Aufenthaltsvisa nicht auf das UNHCR, sondern folgen faktisch einer ad
hoc Politik (vgl. a.a.O., Ziffn. 2.2 und 4.5). Gemäss der gleichen Studie zum
rechtlichen Status von Flüchtlingen in Indien beherbergt das Land tatsäch-
lich über 200‘000 Flüchtlinge aus verschiedensten Ländern, welche aber
mangels einheitlicher Regelung je nach Länderherkunft und zeitlichen
Konstellationen zum Teil sehr unterschiedlich behandelt werden (vgl.
a.a.O., Ziff. 3). Soweit es Staatsangehörige von Sri Lanka betrifft, bietet
sich gemäss der vorhandenen Quellenlage nochmals ein uneinheitlicheres
Bild, indem es beispielsweise in der Praxis einen Unterschied macht, wann
eine Person nach Indien gelangt ist (vor oder nach dem Ende des Bürger-
kriegs im Mai 2009) und auch, ob sie allenfalls vom UNHCR registriert wor-
den sind, welches in Indien zwar tätig ist, dort aber eigentlich über keinen
offiziellen Status verfügt. Im Falle der Gruppe von Personen, welche erst
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nach 2009 aus Sri Lanka nach Indien gelangt sind, geht das U.S. Depart-
ment of State davon aus, dass diese von den indischen Behörden nicht
mehr als Flüchtlinge anerkannt werden: "After the end of the Sri Lankan
civil war, the government ceased registering Sri Lankans as refugees. The
Tamil Nadu government assisted UNHCR by providing exit permission for
Sri Lankan refugees to repatriate voluntarily." (U.S. Department of State,
Country Reports on Human Rights Practices for 2016 – India;
, abgerufen im
Juli 2017). Gemäss einem weiteren Bericht von 2015 ist das UNHCR in
Tamil Nadu zwar vertreten, es prüfe aber nicht die Flüchtlingseigenschaft
von sri-lankischen Asylsuchenden, sondern kümmere sich vorwiegend um
Rückkehr-Unterstützung, zumal Indien in der Regel keine Flüchtlinge nach
Sri Lanka zurückschicke: "In India, the UNHCR will make refugee determi-
nations for those who approach the office. For Sri Lankan Tamils in Tamil
Nadu, that does not happen. The UNHCR does have an office in Chennai,
but its focus is assisting in requests for repatriation. There is no need to
ask the UNHCR to make refugee determinations of Sri Lankan Tamil refu-
gees in order for these refugees to stay in India. India does not, in general,
remove to Sri Lanka those who have fled Sri Lanka." (International Tamil
Refugee Advocacy Network [I-TRAN], Sri Lankan Tamil Refugees: Tamil
Nadu, India;
PORT%202015.pdf, abgerufen im Juli 2017).
Mit Blick auf diese Quellenlage befinden sich die Beschwerdeführenden,
welche bereits im Jahr 2009 nach Indien gelangt sind, in einer komfortablen
Position. Sie können sich beim UNHCR registrieren lassen, falls sie das
nicht bereits gemacht haben. Sodann haben sich die Beschwerdeführer-
enden bei der Polizeistation ihres Wohnquartiers ordnungsgemäss als sri-
lankische Aufenthalter angemeldet, worauf ihnen von dieser Behörde ent-
sprechende Bestätigungen ausgestellt wurden (SEM-act. 4, pag. 103 –
104). Diese Papiere stellen zwar keine Aufenthaltsbewilligungen dar, ihr
Aufenthalt dürfte damit aber als soweit möglich legal gelten.
Die Beschwerdeführenden befinden sich damit in der gleichen Position wie
mutmasslich deutlich mehr als 30‘000 weitere sri-lankische Staatsangehö-
rige, welche im indischen Bundesstaat Tamil Nadu ausserhalb von Flücht-
lingslagern leben, und die aber alleine von daher nicht von einer Abschie-
bung in die Heimat bedroht sind.
9.3 Dem Vorbringen, dass dem Beschwerdeführer nach Abschluss des
hängigen Strafverfahrens eine Rückschiebung nach Sri Lanka drohe, kann
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entgegen gehalten werden, dass der Beschwerdeführer bereits im Novem-
ber 2015 aus dem Camp entlassen wurde und anschliessend sogar einer
Arbeitstätigkeit nachgehen konnte. Eine Deportation erweist sich gemäss
den vorhergehenden Ausführungen zum heutigen Zeitpunkt als rein spe-
kulativ. Zur Entgegnung, es sei sehr wohl zu Deportationen von Tamilen
nach Indien gekommen, ist auszuführen, dass die Situationen der depor-
tierten Personen nicht mit derjenigen der Beschwerdeführer verglichen
werden können. So hat der Beschwerdeführer weder versucht mit einem
gefälschten Pass aus Indien auszureisen, noch wurde er von den indischen
Behörden beschuldigt, ehemalige LTTE-Kämpfer trainiert zu haben.
9.4 Aus dem Abschreibungsentscheid des BVGer E-2609/2015 vom 3. No-
vember 2015 können die Beschwerdeführenden ebenfalls nichts zu ihren
Gunsten ableiten. In diesem Fall wurde festgestellt – vgl. dazu die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (E. 8.3 vorne) –, dass für
den Beschwerdeführer eine aktuelle und ernsthafte Deportationsgefahr be-
stehe, da es sich bei der Inhaftierung offenbar nicht (mehr) um eine straf-
rechtliche Haft – Untersuchungshaft oder Haftverbüssung – handle, son-
dern um eine Ausschaffungshaft, weshalb im Unterschied zu den Situatio-
nen, wo eine Inhaftierung aus einem bestimmten (anderen) Rechtsgrund
erfolgt sei, ein konkretes und aktuelles Schutzinteresse zu bejahen sei.
Diese Situation ist mit derjenigen des Beschwerdeführers, welcher im No-
vember 2015 und damit vor mehr als eineinhalb Jahr aus dem Gefange-
nencamp entlassen worden ist, und sich ausserdem nie in Ausschaffungs-
haft befunden hat, nicht vergleichbar.
9.5 Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführenden in ihrem Nachbar-
land Indien hinreichenden Schutz vor einer Rückschaffung nach Sri Lanka
gefunden haben und nicht auf den Schutz der Schweiz angewiesen sind.
Nach dem Gesagten hat das SEM zu Recht die beantragte Visumsertei-
lung aus humanitären Gründen verweigert.
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde
ist nach dem Gesagten abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Verfahrensausgang würden die Beschwerdeführenden
grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und
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Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320]). Für den Fall des Unterliegens ersuchten die Beschwerdeführen-
den jedoch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. In der Ver-
fügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2016 wurde
der Entscheid über das Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege auf
einen späteren Zeitpunkt verschoben (BVGer-act. 6), weshalb dies nun
nachzuholen ist.
11.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die er-
forderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos er-
scheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit
werden. Ist es zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig, wird ihr ein
Anwalt bestellt (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Eine Person gilt als bedürftig, wenn
sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass
sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie
und ihre Familien notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232 m.H.).
Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinn-
aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die des-
halb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 138 III 217
E. 2.2.4 S. 218).
11.3 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
samt Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ist abzuwei-
sen, da der Beschwerde bereits im Zeitpunkt ihrer Einreichung keine Aus-
sicht auf Erfolg zugesprochen werden konnte (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG).
Dementsprechend sind die Verfahrenskosten, welche auf Fr. 750.- festzu-
setzen sind, den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung samt Verbeiständung wird
nicht stattgegeben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 750.- werden den Beschwerdeführenden auf-
erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […] und […])
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn
Versand: