B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-6530/2016
Ur t e i l vom 7 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Daniele Cattaneo,
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy.
Parteien
A._______, Syrien
vertreten durch lic. iur. Michael Steiner, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-6530/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin reiste am 4. Dezember 2015 in die Schweiz ein,
wo sie am 7. Dezember 2015 um Asyl nachsuchte. Mit Verfügung vom
17. März 2016 (eröffnet am 23. März 2016) trat das SEM im Rahmen eines
Dublin-Verfahrens in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG
(SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein. Gleich-
zeitig verfügte das SEM den Wegweisungsvollzug der Beschwerdeführerin
nach Kroatien als zuständigen Dublin-Mitgliedstaat. Die gegen diese Ver-
fügung erhobene Beschwerde vom 31. März 2016 wies das Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil E-2027/2016 vom 27. Mai 2016 ab.
B.
Anlässlich des Ausreisegesprächs vom 8. September 2016 brachte die Be-
schwerdeführerin klar zum Ausdruck, die im Dublin-Verfahren gefällten
Entscheide nicht zu akzeptieren und nicht bereit zu sein, nach Kroatien
zurückzukehren. Daraufhin ordnete der Migrationsdienst des Kantons Bern
(MIDI) am 12. September 2012 an, die Beschwerdeführerin sei zur Sicher-
stellung des Vollzugs zu inhaftieren. Es sei ein Einreiseverbot zu beantra-
gen und die Beschwerdeführerin wurde davon in Kenntnis gesetzt, dass
sie bei einer allfälligen Wiedereinreise in die Schweiz unverzüglich in Ad-
ministrativhaft versetzt werde.
C.
Am 23. September 2016 erliess das SEM gegen die Beschwerdeführerin
ein dreijähriges Einreiseverbot und ordnete dessen Ausschreibung im
Schengener Informationssystem SIS II an. Gleichzeitig wurde einer allfälli-
gen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Vorinstanz
machte geltend, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der Dublin-Assoziie-
rungsabkommen durch die zuständige Behörde aus der Schweiz wegge-
wiesen worden bzw. der Vollzug der Wegweisung habe durch die Anord-
nung einer Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft sicher-
gestellt werden müssen. Die Kosten für die eine Rückschaffung nach Kro-
atien hätte die öffentliche Hand übernehmen müssen. Die Anordnung einer
Fernhaltemassnahme sei daher gestützt auf Art. 67 AuG (SR 142.20) an-
gezeigt. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Angaben ver-
möchten keinen anderen Entscheid zu rechtfertigen.
D.
Die Rückschaffung der Beschwerdeführerin nach Kroatien fand am 12. Ok-
tober 2016 statt.
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Seite 3
E.
Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2016 beantragte die Beschwerdeführe-
rin, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen
und es sei ihr die Einreise in die Schweiz bis zum rechtskräftigen Abschluss
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu gestatten. Der Vollzug des
Einreiseverbots sei per sofort auszusetzen und die Ausschreibung zur Ein-
reiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) sei zu un-
terlassen. In formeller Hinsicht liess die Beschwerdeführerin die vollum-
fängliche Akteneinsicht beantragen. Nach der Gewährung der Aktenein-
sicht sei ihr eine angemessene Frist zur Beschwerdeergänzung zu gewäh-
ren. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache an das
SEM zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Eventualiter sei das Einreisever-
bot aufzuheben. Die Beschwerdeführerin sei von der Bezahlung der Ver-
fahrenskosten zu befreien. Eventualiter sei ihr eine angemessene Frist zur
Einreichung einer Sozialhilfebestätigung beziehungsweise zur Bezahlung
eines Gerichtskostenvorschusses anzusetzen.
F.
Mit Eingabe vom 24. Oktober 2016 reichte die Beschwerdeführerin ein ärzt-
liches Attest vom 23. September 2016 (Schwangerschaftsbestätigung der
Beschwerdeführerin) in Kopie zu den Akten. Gleichzeitig erklärte sie, sie
habe am 26. September 2016 ein zweites Asylgesuch gestellt und reichte
das Gesuch – ebenfalls in Kopie – ins Recht.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 3. November 2016 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung ab und hielt fest, die Ausschreibung im SIS bleibe bestehen. Gleich-
zeitig erhielt die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Säumnisfolge
die Gelegenheit, innert Frist die Beschwerde zu ergänzen und ihre geltend
gemachte Bedürftigkeit zu belegen.
H.
Am 28. November 2016 reichte die Beschwerdeführerin das ausgefüllte
Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“, einen ärztlichen Be-
richt der Klinik B._______ vom 17. Oktober 2016 sowie Ultraschallfotos
vom 17. Oktober 2016 in Kopie zu den Akten.
I.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2016 reichte der Rechtsvertreter die Be-
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Seite 4
schwerdeergänzung ein. Der Eingabe lag unter anderem die von der Be-
schwerdeführerin unterzeichnete Empfangsbestätigung der angefochte-
nen Verfügung bei. Demnach wurde ihr die Verfügung am 10. Oktober 2016
persönlich ausgehändigt.
J.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2016 wandte sich der Rechtsvertreter an
das SEM.
K.
K.a In seiner Vernehmlassung vom 18. Januar 2017 sprach sich das SEM
unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Be-
schwerde aus.
K.b In einem Schreiben vom gleichen Tag stellte das SEM im Zusammen-
hang mit der Eingabe des Rechtsvertreters vom 14. Dezember 2016 auf-
grund einer ersten Prüfung fest, dass die Beschwerdeführerin nicht in den
Genuss des Bundesratsbeschlusses vom 6. März 2015 komme. Insbeson-
dere deshalb nicht, weil die Betroffenen nicht durch „Flucht“ getrennt wor-
den seien. Zwar bleibe es der genannten Person unbenommen, auf einer
Schweizer Vertretung einen Visumantrag einzureichen. Die Erfolgsaus-
sichten müssten jedoch als gering bezeichnet werden.
L.
Am 20. Februar 2017 liess die Beschwerdeführerin replikweise an den ge-
stellten Rechtsbegehren festhalten.
M.
Der weitere Akteninhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten der zu-
ständigen kantonalen Behörde – wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen Berücksichtigung finden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
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Seite 5
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-
ordnung des Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und da-
her ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist daher im Rahmen der nachstehenden Erwägungen einzutre-
ten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Anlässlich ihres zweiten Asylgesuchs vom 26. September 2016 erhob die
Beschwerdeführerin unter anderem Rügen gegen die vom Migrationsamt
Bern gegen sie verhängte Ausschaffungshaft (vgl. vorstehend Bst. F.). Da
es sich dabei um ein selbständiges Verfahren handelt, ist über dieses vor-
liegend nicht zu befinden. Selbst wenn diese Rügen im vorliegenden Ver-
fahren erhoben worden wären, wäre darüber nicht direkt zu befinden. Ge-
genstand der vorliegenden Streitsache ist nämlich eine Fernhaltemass-
nahme, die ihre Wirkungen erst beim Verlassen des Landes bzw. des
Schengen-Raumes entfaltet. Es geht dabei weder um die von der dafür
zuständigen kantonalen Behörde angeordnete Ausschaffungshaft noch um
die Ausschaffung selbst. Über die Wegweisung bzw. den Wegweisungs-
vollzug wurde bereits rechtskräftig entschieden (vgl. Urteil des BVGer
E-2027/2016 vom 27. Mai 2016). Überdies wurde die vom Migrationsamt
des Kantons Bern angeordnete Ausschaffungshaft auf dem kantonalen
Rechtsmittelweg angefochten. Die Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht ist nur gegen Verfügungen und Entscheide von den in Art. 33 VGG
genannten Behörden – das Migrationsamt des Kantons Bern gehört nicht
dazu – zulässig. Folglich äussert sich das Bundesverwaltungsgericht zu
den diesbezüglichen Rügen nicht, bzw. bloss sofern das Ausschaffungs-
verfahren direkte Auswirkungen auf das vorliegende hat.
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
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schwerdeinstanz (in der gleichen Sache) verfügt hat – die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebun-
den und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemach-
ten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die
Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst verschiedene Verletzungen
formellen Rechts vor. Konkret habe das SEM den Anspruch auf rechtliches
Gehör (Anspruch auf Akteneinsicht inklusive der Aktenführungspflicht so-
wie die Abklärungs- und Begründungspflicht) und das Willkürverbot (Art. 9
BV) verletzt. Diese Rügen, insbesondere diejenige der unvollständigen und
unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, sind vorweg zu prüfen, da ein allen-
falls ungenügend abgeklärter Sachverhalt eine materielle Beurteilung ver-
unmöglichen würde.
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilaspekte einen An-
spruch der Parteien auf Akteneinsicht (Art. 26 f. VwVG), auf vorgängige
Anhörung durch die Behörde (Art. 30 und 30a VwVG), auf Anhörung in Be-
zug auf erhebliche Vorbringen einer Gegenpartei (Art. 31 VwVG), auf Prü-
fung eigener erheblicher Vorbringen durch die Behörde (Art. 32 VwVG) so-
wie auf Abnahme der angebotenen und tauglichen Beweise durch die Be-
hörde (Art. 33 VwVG). Antworten auf die Frage, welche spezifischen Teil-
gehalte der Anspruch des rechtlichen Gehörs im Einzelnen umfasse, kön-
nen sich darüber hinaus auch unmittelbar aus dem übergeordneten Ver-
fassungsrecht in Gestalt des Art. 29 Abs. 2 BV ergeben.
4.3 Mit den Anträgen betreffend Gewährung der Akteneinsicht (Art. 26 ff.
VwVG) hat sich das SEM bereits in seiner Vernehmlassung vom 18. Januar
2017 auseinandergesetzt und ausgeführt, dem Antrag um Akteneinsicht
stattgegeben zu haben, indem dem Rechtsvertreter sämtliche sich im
elektronischen Archiv (E-Dossier) befindlichen Akten mit Schreiben vom
20. Oktober 2016 zugestellt worden seien. Der Rechtsvertreter bestätigt
denn auch in seiner Eingabe vom 5. Dezember 2016, die Akten am 26. Ok-
tober 2016 erhalten zu haben. Hingegen rügt er das SEM insofern, als es
seinem Gesuch um Akteneinsicht vom 18. Oktober 2016 nicht umgehend
entsprochen habe. Er verweist in diesem Zusammenhang auf das vom
SEM versandte Briefcouvert, welches gemäss dem Poststempel am
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21. Oktober 2016 mit B-Post verschickt worden sei. Hätte das SEM ihm die
Akten umgehend zugestellt, wäre ihm viel Aufwand erspart geblieben.
Denn dann hätte er rechtzeitig in Erfahrung bringen können, wann die an-
gefochtene Verfügung seiner Mandantin eröffnet worden sei, und er wäre
somit nicht gezwungen gewesen, zwei Beschwerdeergänzungen zu ver-
fassen. Vielmehr wäre ihm dadurch genügend Zeit zur Abfassung einer Be-
schwerdeschrift zur Verfügung gestanden.
4.4 Dieser Einwand kann so jedoch nicht gehört werden. So lag dem Ak-
teneinsichtsgesuch vom 18. Oktober 2016 eine von der Beschwerdeführe-
rin am 15. Oktober 2016 unterzeichnete Vollmacht bei. Es kann folglich
davon ausgegangen werden, dass sie an diesem Tag mit ihrem Rechtsver-
treter in Kontakt getreten ist und ein erster Gedankenaustausch zwischen
ihnen stattgefunden hat. Dabei dürfte mit grosser Wahrscheinlichkeit die
erste Frage des Rechtsvertreters an seine Mandantin diejenige nach dem
Eröffnungsdatum der angefochtenen Verfügung gewesen sein. Selbst
wenn die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen sein sollte, anzu-
geben, dass ihr diese fünf Tage zuvor ausgehändigt worden sei, so konnte
sie doch sicher angeben, dass sie die fragliche Verfügung kurz vor ihrer
am 12. Oktober 2016 erfolgten Ausschaffung nach Kroatien und noch wäh-
rend ihres Aufenthalts im Regionalgefängnis erhalten habe. In diesem Zu-
sammenhang gilt es dabei zu beachten, dass in diesem kurzen Zeitraum
für die Beschwerdeführerin sehr prägende Ereignisse stattgefunden ha-
ben: Sie wurde von ihrem religiös angetrauten Ehemann getrennt, befand
sich in Haft und stand kurz davor, nach Kroatien ausgeschafft zu werden.
Die Erfahrung zeigt, dass mit einschneidenden Ereignissen verknüpfte Da-
ten einprägsamer sind, als solche von banalen Begebenheiten. Infolgedes-
sen ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie ihren
Rechtsvertreter über das Eröffnungsdatum in Kenntnis setzen konnte. In
diesem Zusammenhang ist zudem auf die Mitwirkungspflicht der Parteien
hinzuweisen (siehe auch nachfolgend E. 4.6).
4.5 Des Weiteren wirft der Rechtsvertreter im Zusammenhang mit den An-
trägen betreffend Gewährung der Akteneinsicht dem SEM vor, seiner Pa-
ginierungs- und Aktenführungspflicht nicht hinreichend nachgekommen zu
sein. Die Akten seien nicht paginiert noch sei ein Aktenverzeichnis erstellt
worden. Die Aktenführungspflicht ergibt sich aus dem Akteneinsichtsrecht,
welches wie angetönt in Art. 26 ff. VwVG geregelt ist und Teilgehalt des
Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt. Die Aktenführung hat geordnet,
übersichtlich und vollständig zu sein und es muss ersichtlich werden, wer
sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen ist (vgl. dazu ausführlich
F-6530/2016
Seite 8
BVGE 2011/37 E. 5.4.1). Entgegen den anderslautenden Ausführungen
auf Beschwerdeebene hat das SEM die Akten des vorliegenden Verfah-
rens paginiert und mit einem Aktenverzeichnis versehen, in welchem fest-
gehalten wurde, was zur Sache gehört oder für den Entscheid wesentlich
ist. Damit hat es den Anforderungen von Art. 26 ff. VwVG Genüge getan.
4.6 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die zuständige Behörde den Sachverhalt
von Amtes wegen fest. Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts kann nach Art. 49 Bst. b VwVG gerügt wer-
den. "Unrichtig" ist die Sachverhaltsfeststellung beispielsweise dann, wenn
der Verfügung ein aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt
zugrunde gelegt wurde. "Unvollständig" ist die Sachverhaltsfeststellung,
wenn die Behörde trotz der geltenden Untersuchungsmaxime den Sach-
verhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Ent-
scheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu
SCHINDLER, in: Kommentar zum VwVG, 2008, Rz. 28 zu Art. 49, S. 676 f.).
Die Untersuchungspflicht der Behörden findet ihre Grenzen an der Mitwir-
kungspflicht eines Gesuchstellers (vgl. Art. 13 VwVG). Gemäss Art. 13
Abs. 1 Bst. a VwVG sind Parteien verpflichtet, in einem Verfahren, das sie
durch ihr Begehren eingeleitet haben, an der Feststellung des Sachver-
halts mitzuwirken. Somit wäre es grundsätzlich eine Obliegenheit der Be-
schwerdeführerin gewesen, ihren Vertreter über das fragliche Eröffnungs-
datum zu unterrichten. Sollte es ihr tatsächlich nicht möglich gewesen sein,
nähere Angaben über das Eröffnungsdatum der angefochtenen Verfügung
zu machen, so hat sie bzw. ihr Vertreter die sich daraus ergebenden Folgen
zu verantworten. Dieses Versäumnis kann jedoch nicht dem SEM angelas-
tet und ihm vorgehalten werden, inskünftig seine Post zügiger zu versen-
den.
4.7 In seiner Vernehmlassung vom 18. Januar 2017 führte das SEM ferner
aus, dass der Beschwerdeführerin im Rahmen des Ausreisegesprächs
vom 8. September 2016 das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Einrei-
severbot gewährt worden sei, weshalb es bei der Beantragung der Fern-
haltemassnahme im Besitz ihrer diesbezüglichen Stellungnahme gewesen
sei und von ihren Aussagen gebührend Kenntnis genommen habe. Da we-
der in der Beschwerdeschrift, noch in der Beschwerdeergänzung oder der
Replik diesbezüglich weitere Erörterungen zu finden sind, erübrigen sich
an dieser Stelle zusätzliche Ausführungen.
4.8 Ob die in der vorinstanzlichen Verfügung genannten Gründe zutreffen
und ob der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend sorgfältig abgeklärt
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Seite 9
wurde, ist überdies eine Frage der sachverhaltlichen und rechtlichen Über-
prüfung (vgl. Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 3.2).
Soweit die Beschwerde das Willkürverbot (Art. 9 BV) als verletzt rügt, ist
darauf hinzuweisen, dass dieses keinen selbständigen Gehalt bzw. keine
eigenständige Auswirkung hat, weil das Bundesverwaltungsgericht Tat-
und Rechtsfragen mit voller Kognition überprüfen kann.
4.9 Unter den vorerwähnten Gesichtspunkten liegt damit keine Gehörsver-
letzung vor und es erübrigt sich, eine Frist zur Einreichung einer Beschwer-
deergänzung anzusetzen bzw. die angefochtene Verfügung aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen.
5.
5.1 Gestützt auf Art. 67 AuG kann das SEM gegenüber weggewiesenen
ausländischen Personen ein Einreiseverbot verfügen, wenn die Wegwei-
sung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c AuG sofort vollstreckt wird oder die be-
troffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen
ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. a und b AuG). Sodann kann es nach Art. 67 Abs. 2
Bst. a–c AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus-
land verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten
verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot
wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es
kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person
eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde
aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen ausnahmsweise von
der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot
endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
5.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion für
vergangenes Fehlverhalten dar, sondern ist eine Massnahme zur Abwen-
dung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3709, S. 3813). Die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG
bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie
umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung
und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). In diesem
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Seite 10
Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem
dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
missachtet werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts
fallen ohne Weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können ein Ein-
reiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Die Verhän-
gung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer
künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfal-
les ist eine Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das
vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. Ur-
teil des BVGer C-3072/2014 vom 3. Februar 2016 E. 3.2. m.H.).
5.3 Einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG begeht demnach auch, wer Normen des Aus-
länderrechts zuwiderhandelt. Dabei genügt es, wenn der ausländischen
Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Un-
kenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften
stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer
Fernhaltemassnahme dar. Es obliegt jeder Ausländerin und jedem Auslän-
der, sich über die hiesigen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit
ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von
Unklarheiten bei der zuständigen Behörde zu erkundigen (vgl. statt vieler
Urteil des BVGer C-7411/2014 vom 30. März 2016 E. 4.2 m.H.).
6.
Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitglied-
staates besitzt (Drittstaatangehörige), ein Einreiseverbot verhängt, so wird
sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverwei-
gerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG]
Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. De-
zember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-VO],
Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006).
7.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin in ihrer Verfügung vor, sie sei
illegal in die Schweiz eingereist und habe ein Asylgesuch eingereicht, auf
welches rechtskräftig nicht eingetreten worden sei. Sie sei aufgrund des
Dublin-Assoziierungsabkommen durch die dafür zuständige Behörde aus
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Seite 11
der Schweiz weggewiesen worden bzw. es habe der Vollzug der Wegwei-
sung durch Anordnung einer Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durch-
setzungshaft sichergestellt werden müssen. Die Kosten für die Rückschaf-
fung habe die öffentliche Hand getragen. Angesichts dieser Verstösse und
der damit einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung sei der Erlass einer Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 AuG
angezeigt. Private Interessen, die das öffentliche Interesse an künftigen
kontrollierten Einreisen überwiegen könnten, würden sich weder aus den
Akten ergeben noch seien solche im Rahmen des am 8. September 2016
gewährten rechtlichen Gehörs geltend gemacht worden.
8.
Ausgehend vom Wortlaut der Begründung stützte sich das SEM zunächst
auf Art. 64d Abs. 2 Bst. f AuG, wonach die Wegweisung sofort vollstreckbar
ist bzw. eine Ausreisefrist von weniger als 7 Tagen angesetzt werden kann,
wenn die betreffende Person aufgrund des Dublin-Assoziierungsabkom-
mens weggewiesen wird. Des Weiteren stützte sie sich auf die gegen die
Beschwerdeführerin verhängte Ausschaffungshaft und den Umstand, wo-
nach die öffentliche Hand die Rückschaffung nach Kroatien finanzieren
musste.
9.
9.1 Gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG kann eine betroffene ausländische Person
zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständi-
gen Dublin-Staat in Haft genommen werden, wenn nach Prüfung des Ein-
zelfalles feststeht, dass konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die
Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Bst. a), die
Haft verhältnismässig ist (Bst. b) und sich weniger einschneidende Mass-
nahmen nicht wirksam anwenden lassen lassen (Bst. c).
9.2 Aktenkundig hat die Beschwerdeführerin klar zum Ausdruck gebracht,
die im Dublin-Verfahren gefällten Entscheide nicht zu akzeptieren bzw.
nicht freiwillig aus der Schweiz auszureisen (vgl. Bst. B vorstehend). Dem-
gegenüber erklärte das Verwaltungsgericht Bern in seiner Abschreibungs-
verfügung vom 13. Oktober 2016 „vermutlich“ sei die Ausschaffungshaft zu
Unrecht angeordnet worden. Die Frage, ob die Ausschaffungshaft recht-
mässig ergangen ist, kann indes offen bleiben, darf doch das Bundesver-
waltungsgericht seinen Entscheid anders begründen als die Parteien oder
die Vorinstanz. Es kann dabei die Verfügung im Ergebnis gleich belassen,
dieser aber andere Motive zugrunde legen (sog. Motivsubstitution;
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Seite 12
vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 1136, siehe auch Ausführungen in
E. 3 in fine).
9.3 Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, indem sie rechts-
widrig in die Schweiz eingereist ist und damit den Fernhaltegrund von
Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. Getrennt von der Frage der Notwen-
digkeit bzw. der Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft ist jene zu beur-
teilen, dass konkrete Anzeichen dafür bestanden, die Beschwerdeführerin
wolle sich der Ausschaffung entziehen, was angesichts ihrer klaren Weige-
rung zu bejahen ist. Unbestreitbar wurde die Wegweisung sofort vollstreckt
und deren Kosten mussten von der öffentlichen Hand getragen werden.
Damit sind gleich mehrere Voraussetzungen zur Anordnung einer Fernhal-
temassnahme erfüllt.
10.
10.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ord-
nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü-
gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl.
statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 555 f.).
10.2 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung der Be-
schwerdeführerin ist schon aus objektiver, präventiv-polizeilicher Sicht von
Bedeutung. Ein Einreiseverbot soll hier andere Ausländerinnen und Aus-
länder angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhalten, sich an die aus-
länderrechtliche Ordnung des Gastlandes zu halten. Andererseits ist eine
spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin zu sehen, dass sie die
Betroffenen ermahnt, inskünftig den für sie geltenden Regeln nachzuleben.
Vorliegend kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Beschwer-
deführerin illegal in die Schweiz eingereist ist und ausdrücklich erklärt hat,
die Schweiz nicht freiwillig wieder zu verlassen. Eine konstante und konse-
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Seite 13
quente Praxis der Verwaltungsbehörde ist somit unabdingbar, um der aus-
länderrechtlichen Ordnung Nachachtung zu verschaffen (vgl. Urteil des
BVGer C-5080/2014 vom 21. März 2016 E. 7.2 m.H. oder neuer
F-3650/2015 vom 20. März 2017 E. 7.2 m.H.).
10.3 An privaten Interessen liess die Beschwerdeführerin vorbringen, sie
erwarte ein Kind von ihrem religiös angetrauten Ehemann (A.D.), welcher
mit einen gültigen Aufenthaltsstatus in der Schweiz lebe. Sie würden sich
eine Ziviltrauung in der Schweiz wünschen bzw. sie hätten sich ein Zivil-
trauung in der Schweiz gewünscht und auch schon viele Schritte in dieser
Hinsicht unternommen. Bis anhin sei dies nicht möglich gewesen, weil die
Beschwerdeführerin über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfügt habe (vgl.
dazu auch die gleichlautenden Vorbringen der Beschwerdeführerin in ih-
rem ersten Asylverfahren in der Schweiz: Urteil des BVGer E-2027/2016
E. 5.3.2). Demgegenüber erklärte sie in der Replik, im Moment stehe ein
Ehevorbereitungsverfahren nicht zur Diskussion. Sie sei bereits religiös mit
A.D. verheiratet und es sei ein Familiennachzugsgesuch beim Migrations-
amt von dessen Wohnsitzgemeinde hängig.
10.4 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es im vorlie-
genden Verfahren nicht um ein Aufenthaltsrecht geht, sondern um eine
Fernhaltemassnahme. Die beanstandeten Beeinträchtigungen des Fami-
lien- und Privatlebens sind daher nur soweit rechtserheblich, als sie unmit-
telbar auf das Einreiseverbot zurückzuführen sind. Bereits im Asylverfah-
ren wurde festgestellt, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres reli-
giös angetrauten Ehemanns nicht von einer nahen, echten und tatsächlich
gelebten Beziehung ausgegangen werden kann (vgl. E-2027/2016
E. 5.3.2). Die entscheidende Frage lautet somit, ob der Malus, den die Be-
schwerdeführerin dadurch erfährt, dass sie in ihrer Eigenschaft als eine
ausländische Person ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz mit einem Ein-
reiseverbot belegt wird, vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV stand-
hält. Da kein Anspruch auf Eheschliessung an einem bestimmten Ort be-
steht (vgl. dazu Urteil des BGer 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009
E. 2.3.2 m.H.), sondern wesentlich ist, dass eine Ehe überhaupt geschlos-
sen werden kann, und die Beschwerdeführerin sich über ihre Heiratsab-
sichten widersprüchlich geäussert hat, erübrigen sich an dieser Stelle wei-
tere diesbezügliche Ausführungen. Das Einreiseverbot als solches beein-
trächtigt ihr Interesse an einem von staatlichen Eingriffen ungestörten ehe-
ähnlichen Zusammenleben nur soweit, als sie für Einreisen in die Schweiz
eine Suspension einholen muss (Art. 67 Abs. 5 AuG). Wohl wird die Sus-
pension praxisgemäss nur für kurze und klar begrenzte Zeit gewährt und
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sie darf das Einreiseverbot nicht aushöhlen. Die damit einhergehenden
bzw. damit verbundenen Einschränkungen sind jedoch hinzunehmen, zu-
mal diese zum Schutze der öffentlichen Sicherheit erforderlich sind (Art. 8
Ziff. 2 EMRK). Den Beteiligten bleibt dessen unbesehen die Möglichkeit
erhalten, sich in Kroatien zu treffen und den Kontakt mittels moderner Kom-
munikationsmittel zu pflegen. Nur im dargestellten, erheblich relativierten
Umfang beeinträchtigt das Einreiseverbot die Pflege der Beziehung zu ih-
rem religiös angetrauten Ehemann in der Schweiz (vgl. dazu BVGE 2013/4
E. 7.4.1 bis 7.4.3 m.H.)
10.5 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interes-
sen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Einreise-
verbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. In Anbetracht der die Fern-
haltemassnahme auslösenden Gründe sowie gestützt auf vergleichbare
Fälle (vgl. bspw. Urteil des BVGer C-5080/2014 vom 12. März 2016 E. 7.4
m.H. oder F-3650/2015 E. 7.3 m.H.) gelangt das Gericht allerdings zur Auf-
fassung, dass die ausgesprochene Dauer von drei Jahren zu lang ist und
dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin mit
einem Einreiseverbot von zwei Jahren Dauer hinreichend Rechnung getra-
gen wird.
11.
Somit verletzte die Vorinstanz mit dem auf drei Jahre bemessenen Einrei-
severbot Bundesrecht (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist teilweise
gutzuheissen und das gegen die Beschwerdeführerin verhängte Einreise-
verbot auf zwei Jahre – bis zum 22. September 2018 – zu befristen.
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin liess mit ihrer Eingabe vom 21. Oktober 2016
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Gestalt einer Befreiung
von der Pflicht zur Tragung allfälliger Verfahrenskosten ersuchen (Art. 65
Abs. 1 VwVG).
12.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird eine Partei, die nicht über die er-
forderlichen Mittel verfügt, auf Antrag hin von der Pflicht zur Bezahlung all-
fälliger Verfahrenskosten befreit, wenn ihr Begehren im Zeitpunkt der Ge-
suchseinreichung nicht aussichtslos erscheint. Als bedürftig im Sinne des
Gesetzes gelten dabei Personen, die nicht in der Lage sind, für die Pro-
zesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müssten,
die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind
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(BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232; 127 I 202 E. 3.b S. 205). Die prozessuale
Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation
des Rechtssuchenden (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2 f. m.H.). Der Nachweis der
Bedürftigkeit obliegt der Partei (Urteil des BGer 2A.502/2006 vom 4. Ja-
nuar 2007 E. 4.1).
12.3 Das Begehren der Beschwerdeführerin war nicht aussichtslos und
die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin wurde nachgewiesen. Demzu-
folge ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
gutzuheissen.
12.4 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären der Beschwerde-
führerin grundsätzlich die ermässigten Verfahrenskosten aufzuerlegen
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Regle-
ments vom 21.Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Aufgrund der Ge-
währung der unentgeltlichen Verfahrensführung gemäss Art. 65 Abs. 1
VwVG sind vorliegend jedoch keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63
Abs. 1 und Abs. 2 VwVG).
12.5 Zudem ist der Beschwerdeführerin für das teilweise Obsiegen eine
Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz für die ihr erwachsenen not-
wendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64
Abs. 1 und Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da dem Gericht keine Kos-
tennote des Rechtsvertreters vorliegt, ist die Entschädigung auf Grund der
Akten festzulegen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten
wird, und das Einreiseverbot bis zum 22. September 2018 befristet.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 500.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
– den Migrationsdienst des Kantons Bern
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Ulrike Raemy
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