B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-6757/2016
Ur t e i l vom 1 2 . J a nu a r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiberin Jacqueline Moore.
Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. iur. Gian Ege,
HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Einbezug in die vorläufige
Aufnahme).
F-6757/2016
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass A._______, der aus Eritrea stammende Beschwerdeführer (geb.
1967), am 7. September 2014 in die Schweiz einreiste und gleichentags
um Asyl nachsuchte,
dass das SEM mit Verfügung vom 8. Mai 2015 das Asylgesuch ablehnte
und die Wegweisung aus der Schweiz verfügte,
dass er jedoch mit gleichem Entscheid aufgrund Vorliegens subjektiver
Nachfluchtgründe als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde,
dass der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter am 29. Februar
2016 beim SEM um Erteilung von Einreisebewilligungen für seine Ehefrau
B._______ (geb. 1974) und seine minderjährigen Kinder (C._______ [geb.
1999], D._______ [geb. 2001], E._______ [geb. 2003], die Zwillinge
F._______ und G._______ [geb. 2006] sowie H._______ [geb. 2010]) – die
seit Anfang 2016 in einem Flüchtlingslager in Äthiopien leben würden –
zwecks Familienzusammenführung und Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme gestützt auf Art. 51 AsylG (SR 142.31) ersuchen liess,
dass einer der Zwillingssöhne, G._______, am 15. Juli 2016 verstorben ist,
dass das SEM – auf Nachfragen der Rechtsvertretung zum Verfahrens-
stand am 28. September 2016 – mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 das
Gesuch um Familiennachzug und um Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme, hauptsächlich unter Verweis auf die dreijährige Wartefrist gemäss
Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20), abwies,
dass der Beschwerdeführer mit Rechtsmitteleingabe vom 2. November
2016 beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung vom 3. Oktober 2016 beantragte, und dass seinen Familienan-
gehörigen (seiner Ehefrau und seinen fünf Kindern) die Einreise in die
Schweiz gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG zu bewilligen sei,
dass ihnen eventualiter die Einreise gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13
BV zu bewilligen, der Familiennachzug gestützt auf eine verfassungs- und
EMRK-konforme Auslegung von Art. 85 Abs. 7 AuG zu ermöglichen oder
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei,
F-6757/2016
Seite 3
dass er in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG beziehungsweise um
Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses ersuchen liess,
dass dem Beschwerdeführer mit Instruktionsverfügung vom 10. November
2016 mitgeteilt wurde, dass über das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege sowie um Befreiung von Verfahrenskosten zu ei-
nem späteren Zeitpunkt befunden werde,
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 2. Dezember 2016 auf
Abweisung der Beschwerde schloss,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. Dezember 2016 replik-
weise an seinem Rechtsmittel festhielt,
dass die Vorinstanz am 29. Dezember 2016 eine Duplik einreichte und ih-
rerseits vollumfänglich an ihren Erwägungen im erwähnten Entscheid und
in ihrer Vernehmlassung festhielt,
dass der Beschwerdeführer am 20. Januar 2017 unaufgefordert ein Doku-
ment zum Gesundheitszustand seiner Ehefrau zu den Akten reichte,
dass er mit Instruktionsverfügung vom 12. Dezember 2017 aufgefordert
wurde zu belegen, wie viel der durch die HEKS Rechtsberatungsstelle für
Asylsuchende SG/AI/AR entstandenen Kosten effektiv in Rechnung ge-
stellt worden sind,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Dezember 2017 der Auf-
forderung des Gerichts nachgekommen ist und eine Honorarrechnung in
der Höhe von Fr. 2‘027.50 einreichen liess,
dass auf den weiteren Akteninhalt, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen wird,
und zieht in Erwägung,
dass Verfügungen des SEM betreffend Familiennachzug im Sinne von
Art. 85 Abs. 7 AuG der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht un-
terliegen (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG),
F-6757/2016
Seite 4
dass sich das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG),
dass der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat zur Beschwerde legi-
timiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und daher auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 50 und 52 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Angelegenheit
endgültig entscheidet (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 und 3 BGG),
dass mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden kann
(Art. 49 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht das Bundesrecht von Amtes wegen
anwendet, gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Be-
gehren gebunden ist und die Beschwerde auch aus anderen als den gel-
tend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann,
dass grundsätzlich die Sachlage im Zeitpunkt des Entscheides massge-
bend ist (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.),
dass gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und vor-
läufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung
der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen wer-
den können, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfs-
gerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozial-
hilfe angewiesen ist (Bst. c),
dass sich der Beschwerdeführer im Status eines vorläufig aufgenommenen
Flüchtlings befindet und der Einbezug der sich im Heimatland bzw. in Dritt-
staaten aufhaltenden Ehegatten und Kindern in die vorläufige Aufnahme
des Beschwerdeführers somit einzig einer Würdigung unter dem Blickwin-
kel von Art. 85 Abs. 7 AuG zu unterziehen ist,
dass sich das Verfahren betreffend den Familiennachzug somit entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers nach Art. 85 Abs. 7 AuG i.V.m.
F-6757/2016
Seite 5
Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) richtet (vgl. Urteil des BVGer
F-2043/2015 vom 26. Juli 2017 E. 3 oder Urteil des BVGer F-2186/2015
vom 6. Dezember 2016 E. 5),
dass gestützt auf Art. 74 Abs. 1 VZAE Gesuche um Einbezug in die vorläu-
fige Aufnahme von Familienangehörigen bei der kantonalen Ausländerbe-
hörde (Art. 88 Abs. 1 VZAE) einzureichen sind,
dass die kantonale Ausländerbehörde das Gesuch mit ihrer Stellung-
nahme, welche ausführt, ob die gesetzlichen Voraussetzungen nach
Art. 85 Abs. 7 AuG für den Familiennachzug gegeben sind, an das SEM
weiterleitet (Art. 74 Abs. 2 VZAE),
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Februar 2016 direkt beim
SEM um Familiennachzug ersuchen liess,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 das Familiennach-
zugsgesuch ablehnte, ohne vorgängig Informationen bei der kantonalen
Ausländerbehörde eingeholt und dem Beschwerdeführer das rechtliche
Gehör gewährt zu haben,
dass sie es zudem unterlassen hat, bei Eingang des Gesuchs den Be-
schwerdeführer über den korrekten Verfahrensweg zu informieren und ihn
des Weiteren auch nicht darauf hingewiesen hat, dass er sich als vorläufig
aufgenommener Flüchtling nicht auf Art. 51 AsylG abstützen kann,
dass die Vorinstanz ihren Entscheid vom 3. Oktober 2016 somit auf unzu-
reichende beziehungsweise gar keine Angaben aus dem Kanton oder des
Beschwerdeführers abgestützt hat,
dass demzufolge Bundesrecht im Sinne von Art. 49 VwVG verletzt wurde
und die Beschwerde gemäss Eventualantrag gutzuheissen ist,
dass die Vorinstanz angewiesen wird, das Verfahren gemäss Art. 74 VZAE
durchzuführen,
dass aufgrund des soeben Ausgeführten auf die übrigen Rügen nicht ein-
zutreten ist,
F-6757/2016
Seite 6
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und auf das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG somit nicht mehr einzugehen ist,
dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung haben
(Art. 7 ff. und Art. 15 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]),
dass der Rechtsvertreter mit Beschwerde vom 2. November 2016 eine
Kostennote bzw. am 21. Dezember 2016 eine konsolidierte Kostennote
eingereicht hat, welche einen zeitlichen Aufwand von 9,75 Stunden bei ei-
nem nicht zu beanstandenden Stundensatz von Fr. 200.– nebst einer Spe-
senpauschale und Barauslagen von Fr. 77.50 ausweist,
dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 2‘027.50 auszurichten hat.
(Dispositiv nächste Seite)
F-6757/2016
Seite 7
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
3. Oktober 2016 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 2‘027.50 auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– das Migrationsamt des Kantons St. Gallen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Jacqueline Moore
Versand: