F-6936/2018 - Abteilung VI - Familiennachzug - Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung einer Au...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung VI
F-6936/2018



Ur t e i l vom 2 6 . F e b r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Martin Kayser,
Gerichtsschreiberin Jacqueline Moore.



Parteien
A._______,
Gesuchsteller,
vertreten durch lic. iur. Franz Hollinger, Rechtsanwalt,



gegen


Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-6139/2016
vom 27. Juni 2018; Revision




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Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 liess der Gesuchsteller durch seinen
Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben ge-
gen eine Verfügung des SEM, mit welcher dieses die Zustimmung zur Er-
teilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs und
zur Einreisebewilligung für den Sohn des Gesuchstellers verweigert hatte.
B.
In der Folge führte das Bundesverwaltungsgericht einen Schriftenwechsel
durch, der mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2017 – unter Vorbehalt
allfälliger weiterer Instruktionsmassnahmen – abgeschlossen wurde.
C.
Mit einer weiteren Zwischenverfügung vom 4. Juni 2018 eröffnete das Bun-
desverwaltungsgericht einen nochmaligen Schriftenwechsel, wies das
SEM auf eine wesentliche Entwicklung in der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zum Zustimmungsverfah-
ren hin und lud es dazu ein, eine ergänzende Vernehmlassung einzu-
reichen oder aber die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu zie-
hen.
D.
In einer Verfügung vom 19. Juni 2018 – verfasst in Briefform und gerichtet
an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers – kam das SEM auf die
angefochtene Verfügung zurück und hob diese auf.
E.
Mit Urteil vom 27. Juni 2018 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das
Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden ab und sprach dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu, welche in Ermangelung
einer Kostennote auf der Grundlage der massgeblichen Bemessungsfak-
toren (Art. 8 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]) pauschal (inkl. Barauslagen und MWST) auf Fr. 1‘000.– fest-
gelegt wurde.
F.
Mit schriftlicher Eingabe vom 11. Juli 2018 beantragte der Rechtsvertreter
des Gesuchstellers beim Bundesverwaltungsgericht eine Abänderung des
Urteils vom 27. Juni 2018 im Entschädigungspunkt. Zur Begründung
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machte er im Wesentlichen geltend, die effektiv entstandenen Vertretungs-
kosten seien wesentlich höher als der vom Bundesverwaltungsgericht zu-
gesprochene Betrag; sie beliefen sich auf insgesamt Fr. 2‘923.55. Auf-
grund eines Versäumnisses der Vorinstanz (das SEM habe das Schreiben
vom 19. Juni 2018 nicht an ihn versendet) habe er vom Wiedererwägungs-
entscheid nicht rechtzeitig Kenntnis nehmen und noch vor dem Abschrei-
bungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts seine Kostennote einrei-
chen können.
G.
Gestützt auf den Umstand, dass der Abschreibungsentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 27. Juni 2018 der Beschwerde in öffentlichrecht-
lichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unterlag, trat das Bundes-
verwaltungsgericht mit dem Bundesgericht in einen Meinungsaustausch,
in dessen Verlauf das Bundesgericht auf eine Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts zur Prüfung allfälliger Revisionsgründe schloss.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz im Bereich des Zustim-
mungsverfahrens. Es ist ausserdem zuständig für die Revision von Urtei-
len, die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE
2007/21 E. 2.1).
1.2 Für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts gel-
ten die Art. 121–128 BGG sinngemäss (Art. 45 VGG). Auf Inhalt, Form,
Verbesserung und Ergänzung des Revisionsgesuchs finden die Art. 67
Abs. 3 VwVG sowie Art. 52 f. VwVG Anwendung (Art. 47 VGG). Im Übrigen
richtet sich das Verfahren nach dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Wird ein Revisionsgesuch gestützt auf Art. 123 BGG („andere Gründe“)
eingereicht, so ist das Gesuch innert 90 Tagen ab Entdeckung des Revisi-
onsgrundes, frühestens jedoch nach der Eröffnung des vollständigen Ent-
scheids zu stellen (Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG).
1.4 Der Gesuchsteller ist zur Einreichung des Revisionsgesuchs legitimiert
(p.a. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Dieses stützt sich – wie nachfolgend zu zeigen
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sein wird – auf einen gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zulässigen Revi-
sionsgrund und wurde frist- (Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG) und formgerecht
(67 Abs. 3 VwVG) eingereicht. Auf das Revisionsgesuch ist daher einzu-
treten.
2.
Gemäss Art. 45 VGG in Verbindung mit Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG kann
die Revision eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts verlangt wer-
den, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt
oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren
nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel,
die erst nach dem Entscheid entstanden sind, d.h. dass es sich um Tatsa-
chen und Beweise handeln muss, die nicht neu sind (sog. unechte Noven).
Dies bedeutet, dass der angefochtene Entscheid auf einem falschen oder
unvollständigen Sachverhalt beruhen muss, welcher durch Berücksichti-
gung nunmehr vorgebrachter Tatsachen oder Beweise korrigiert werden
kann, was zu einem anderen rechtlichen Ergebnis führt (vgl. zum Ganzen
ELISABETH ESCHER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.],
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 123 N 5 f.).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht fällte am 27. Juni 2018 einen Abschrei-
bungsentscheid, ohne den Gesuchsteller bzw. dessen Rechtsvertreter zu-
vor nochmals angehört zu haben. Dabei ging es davon aus, dass der Ge-
suchsteller von der Wiedererwägung des SEM vom 19. Juni 2018 Kenntnis
hatte, war doch die entsprechende Verfügung – wie bereits erwähnt – in
Briefform abgefasst und an seinen Rechtsvertreter gerichtet bzw. adres-
siert.

3.1 Der Rechtsvertreter macht vorliegend revisionsweise geltend, er sei
vom SEM fälschlicherweise nicht über dessen Wiedererwägung informiert
worden und habe solchermassen keine Gelegenheit gehabt, dem Bundes-
verwaltungsgericht eine abschliessende Kostennote einzureichen. Er habe
in guten Treuen davon ausgehen können, dass er von der Stellungnahme
der Vorinstanz Kenntnis erhalten werde, bevor das Verfahren durch das
Bundesverwaltungsgericht zum Abschluss gebracht wird.
3.2 Art. 14 Abs. 1 VGKE besagt, dass die Parteien, die Anspruch auf eine
Parteientschädigung erheben, dem Gericht vor dem Entscheid eine detail-
lierte Kostennote einzureichen haben. In Abs. 2 derselben Bestimmung
wird festgehalten, dass das Gericht die Parteientschädigung auf Grund der
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Kostennote festsetzt. Fehlt diese, so setzt das Gericht die Entschädigung
auf Grund der Akten fest. Die rechtzeitige Einreichung einer Honorarnote
erscheint demzufolge als ein Aspekt anwaltlicher Sorgfaltspflicht (vgl. dazu
auch Urteil des BGer 2C_422/2011 vom 9. Januar 2012 E. 2, S. 4).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht fordert in aller Regel nicht zur Einrei-
chung einer Kostennote auf. Vielmehr geht es davon aus, dass es zur an-
waltlichen Sorgfaltspflicht gehört eine Kostennote einzureichen, wenn es
für den Rechtsvertreter offensichtlich sein muss, dass demnächst mit ei-
nem Entscheid zu rechnen ist. Gestützt auf diese Praxis hätte für den
Rechtsvertreter an sich schon gestützt auf die Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2017 Anlass bestanden, eine
Kostennote einzureichen. In besagter Zwischenverfügung wurde der
Schriftenwechsel – unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen – für
abgeschlossen erklärt. Das ist allerdings insofern nicht entscheidend, als
die Kosten aus der Vertretung in diesem Zeitpunkt noch nicht abschlies-
send feststanden.
3.4 Im Falle des Gesuchstellers wurde der Schriftenwechsel durch das
Bundesverwaltungsgericht nochmals eröffnet. Gestützt auf die entspre-
chende Zwischenverfügung vom 4. Juni 2018 war erkennbar, dass es dem
Bundesverwaltungsgericht dabei nicht um blosse Formalitäten, sondern
um Prüfung und Beantwortung grundlegender Fragen zum Verfahren
durch das SEM ging. Der Gesuchsteller bzw. dessen Rechtsvertreter konn-
ten deshalb in guten Treuen davon ausgehen, dass ihnen die Stellung-
nahme des SEM in Nachachtung der einschlägigen verfahrensrechtlichen
Bestimmungen (Art. 29 und Art. 58 Abs. 2 VwVG) – sei es durch das SEM
selbst oder durch das Bundesverwaltungsgericht – zur Kenntnis gebracht
wird; dies, bevor das Bundesverwaltungsgericht sein verfahrensabschlies-
sendes Urteil fällt. Weiter konnte der Gesuchsteller bzw. dessen Rechts-
vertreter davon ausgehen, dass sie noch die Möglichkeit haben würden,
eine Kostennote einzureichen.
3.5 Indem das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Akten fälschli-
cherweise von einer Eröffnung des Wiedererwägungsentscheides an den
Gesuchsteller bzw. dessen Rechtsvertreter durch das SEM ausging, hat es
demnach eine erhebliche Tatsache übersehen.
3.6 Wäre die am 11. Juli 2018 nachgereichte Kostennote des Rechtsver-
treters vor Entscheidfällung beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht
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worden, hätte es darauf abgestützt und wie folgt entschieden: Der Rechts-
vertreter des Gesuchstellers weist einen Gesamtaufwand in der Höhe von
Fr. 2‘923.55 aus. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Honorar
von Fr. 2‘665.– (10.66 Stunden zu einem Stundensatz von Fr. 250.–), den
Auslagen von Fr. 42.– und einer Mehrwertsteuer von Fr. 216.55 (8 %). Der
Honoraraufwand wird nicht weiter detailliert. Im Zusammenhang mit dem
stundenmässigen Aufwand macht der Rechtsvertreter geltend, er habe
aufwendige Grundlagenarbeit betreiben müssen. Die Barauslagen und der
Stundensatz geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Der geltend ge-
machte zeitliche Aufwand von 10.66 Stunden erscheint jedoch angesichts
der Bedeutung der Streitsache, ihrer Komplexität, der Tatsache, dass der
Rechtsvertreter bereits im erstinstanzlichen Verfahren Recherchearbeiten
und Aktenstudium betrieben hat und des aktenkundigen Aufwands als nicht
gerechtfertigt. Er wird in Anwendung von Art. 10 Abs. 1 VGKE auf 7 Stun-
den festgesetzt. Der Mehrwertsteuersatz beträgt seit dem 1. Januar 2018
nunmehr 7.7%. Draus ergeben sich ersatzfähige Kosten der Rechtsvertre-
tung von insgesamt Fr. 1‘930.–, bestehend aus dem Honorar von
Fr. 1‘750.– (7 Stunden zum Stundensatz von Fr. 250.–), den Barauslagen
von Fr. 42.– sowie der Mehrwertsteuer von Fr. 138.– (7.7 %).
4.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die mit Urteil vom 27. Juni 2018 zuge-
sprochene Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘000.– Bundesrecht
verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Ziff. 3 des Dispositivs des eingangs zitier-
ten Urteils ist demnach aufzuheben und die Parteientschädigung neu auf
Fr. 1‘930.– festzusetzen. In diesem Sinne ist das Revisionsgesuch teil-
weise gutzuheissen.
5.
5.1 Entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens wären dem
Gesuchsteller im Umfang des Unterliegens reduzierte Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der besonderen Um-
stände ist jedoch von der Auferlegung von Verfahrenskosten abzusehen
(vgl. Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG i.V.m. Art. 6 Bst. b VGKE).
5.2 Dem Gesuchsteller ist ferner zu Lasten der Gerichtskasse im Umfang
seines Obsiegens ein gekürztes Honorar für die ihm entstandenen Kosten
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG, Art. 7 Abs. 4 VGKE). Die-
ses ist in Anwendung von Art. 8 VGKE auf Fr. 500.– festzusetzen. Darin ist
der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE ein-
geschlossen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Revisionsgesuch wird teilweise gutheissen.
2.
Die Ziffer 3 des Beschlussdispositivs des Urteils F-6139/2016 vom 27. Juni
2018 wird aufgehoben und wie folgt ersetzt:
„Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1‘930.– zu ent-
richten.“
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Für seine anwaltschaftlichen Bemühungen wird Rechtsanwalt Franz Hol-
linger für das vorliegende Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschä-
digung von Fr. 500.– ausgerichtet.
5.
Dieser Entscheid geht an:
– den Gesuchsteller (Gerichtsurkunde; Formular: Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde z.K.)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Andreas Trommer Jacqueline Moore


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Seite 8
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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