B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-7403/2018
Ur t e i l vom 5 . S e p t embe r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer,
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien
X._______,
gesetzlich vertreten durch Z._______,
vertreten durch
Klausfranz Rüst-Hehli,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreise (Übriges); Verfügung des SEM vom 21. Dezember
2018.
F-7403/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Das damalige Bundesamt für Migration (BFM, heute SEM) lehnte mit Ver-
fügung vom 4. Juni 2010 das Asylgesuch von Z._______ ab und ordnete
die Wegweisung und den Vollzug für die Mutter und ihr Kind X._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer, geb. 2008) an. Eine dagegen gerichtete
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab (vgl. Urteil E-
4794/2010 vom 16. August 2010).
B.
Mit Verfügung vom 3. April 2013 wies die Vorinstanz ein erstes Wiederer-
wägungsgesuch ab. Der Entscheid wurde letztinstanzlich bestätigt durch
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2499/2013 vom 21. Mai 2013.
C.
Am 8. Mai 2014 wurde der Halbbruder des Beschwerdeführers geboren.
D.
Mit Verfügung vom 28. Juli 2016 wies die Vorinstanz ein zweites Wiederer-
wägungsgesuch ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bun-
desverwaltungsgericht mit Urteil E-5313/2016 vom 3. Oktober 2016 nicht
ein. Das Migrationsamt des Kantons Zürich lehnte alsdann am 31. Januar
2017 ein Härtefallgesuch ab. Mit Verfügung vom 6. Juli 2017 wies die Vor-
instanz das dritte Wiedererwägungsgesuch ab. Nachdem einer dagegen
gerichteten Beschwerde kein Erfolg beschieden war (vgl. Urteil E-
4184/2017 vom 3. August 2017), wurde der Beschwerdeführer im Dezem-
ber 2017 zusammen mit seiner Mutter und seinem Halbbruder nach Nige-
ria zurückgeführt.
E.
Der Beschwerdeführer liess beim SEM mit schriftlicher Eingabe vom 4. Mai
2018 durch seinen Rechtsvertreter um Einreisebewilligung wegen wider-
rechtlich verletzter Identität gemäss Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ersuchen. Er machte im We-
sentlichen geltend, er sei zusammen mit seiner Mutter und seinem Halb-
bruder unter Zwang aus der Schweiz entfernt worden. Er habe sein ganzes
bisheriges Leben in der Schweiz verbracht, spreche Schweizerdeutsch
und beherrsche keine andere Sprache und sei aufgrund eines Obhutsent-
zuges hier in einer Erziehungsinstitution platziert gewesen. Es sei akten-
kundig, dass er im Rahmen einer Vergewaltigung gezeugt worden sei und
seine Mutter als alleinige Inhaberin des elterlichen Sorgerechts ihn schwer
F-7403/2018
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misshandelt habe. Er habe keine Elemente einer andern als der schweize-
rischen Identität ausbilden können, weshalb seine Nationalität ausschliess-
lich schweizerisch und die Schweiz seine Heimat sei. In Nigeria gebe es,
was amtsnotorisch sei, keine Kinderschutzorgane und auch kein staatli-
ches Sozialhilfesystem, so dass die beruflich nicht qualifizierte Mutter aufs
Betteln angewiesen sei. Mangels sozialer Vernetzung habe sie in der hoch-
korrupten Wirtschaft Nigerias keine Aussicht auf ein Erwerbseinkommen.
Der zwangsweise Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers aus der
Schweiz sei widerrechtlich erfolgt (Akten der Vorinstanz [SEM act.] E1).
F.
Am 9. Mai 2018 leitete das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers vom
4. Mai 2018 zuständigkeitshalber an das Migrationsamt des Kantons Zü-
rich weiter. Die Vorinstanz machte dazu geltend, sie sei für die Prüfung des
Gesuchs nicht zuständig (SEM act. E2). In der Folge teilte die kantonale
Behörde der Vorinstanz mit, das Einreisegesuch des Beschwerdeführers
werde allein mit dem aus seiner Sicht widerrechtlichen Asyl- und Wegwei-
sungsverfahren begründet. Hierfür liege die Zuständigkeit beim SEM (SEM
act. E6).
G.
Bereits davor, am 9. und 15. Mai 2018, reichte der Beschwerdeführer beim
SEM weitere Schreiben betreffend das Gesuch um Wiederherstellung sei-
ner widerrechtlich verletzten Identität mittels Einreisevisums und Erteilung
einer Anwesenheitsberechtigung ein. Darin machte er unter anderem gel-
tend, es gebe keinen Grund, weshalb das SEM nicht für sein Gesuch zu-
ständig sein sollte (SEM act. E3 und E4).
H.
Am 31. Mai 2018 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz um eine
rasche Entscheidfällung. Das SEM teilte dem Beschwerdeführer daraufhin
mit Schreiben vom 5. Juni 2018 mit, es sei für die Behandlung seines Ge-
suchs um Einreisebewilligung wegen widerrechtlich verletzter Identität
nicht zuständig und auf analoge Eingaben werde aufgrund der hohen Ge-
schäftslast im Bereich der Asylverfahren nicht mehr eingegangen (SEM
act. E8 und E11).
I.
Mit Schreiben vom 13. und 21. Juni 2018 ersuchte der Beschwerdeführer
das SEM um speditive Verfahrensleitung und Erlass eines anfechtbaren
materiellen oder wenigstens formellen Entscheids (SEM act. E12 und E13).
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Auch in seinen schriftlichen Eingaben vom 26. Juni 2018 und 2. Juli 2018
bat er die Vorinstanz um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Das SEM
teilte dem Beschwerdeführer am 13. Juli 2018 mit, seine Anfrage bezüglich
eines humanitären Visums werde bearbeitet und auf analoge Schreiben
betreffend Einreisebewilligung wegen widerrechtlich verletzter Identität
werde nicht mehr eingegangen (SEM act. E14 - E17).
J.
Mit Eingabe vom 4. August 2018 wandte sich der Beschwerdeführer
schriftlich an den Staatssekretär des SEM (SEM act. E18). Daraufhin teilte
ihm die Vizedirektorin des SEM am 16. August 2018 mit, es sei ihm im
Detail erklärt worden, dass infolge fehlender Rechtsgrundlagen sein Ge-
such vom 4. Mai 2018 nicht entgegengenommen werden könne; sie habe
diesen Ausführungen nichts hinzuzufügen (SEM act. E23).
K.
Das Bundesgericht trat mit Urteil BGer 2C_661/2018 vom 16. August 2018
auf eine Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers man-
gels Zuständigkeit nicht ein (SEM act. E27).
L.
Nach einem erneuten Gesuch um Erlass einer Verfügung verwies die Vi-
zedirektorin des SEM den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 5. Sep-
tember 2018 auf seine umfangreiche Korrespondenz mit dem SEM und
erklärte, auf wiederholt gleiche Schreiben inskünftig nicht mehr zu antwor-
ten (SEM act. E29).
M.
Mit Urteil E-5029/2018 vom 8. November 2018 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht eine Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdefüh-
rers gut und wies das SEM an, über sein Gesuch um Einreisebewilligung
wegen widerrechtlich verletzter Identität gemäss Art. 8 Abs. 2 KRK rasch
zu verfügen (SEM act. E36).
N.
Der Beschwerdeführer wandte sich am 16. November 2018 erneut schrift-
lich an das SEM und reichte unter anderem ein Ausstandsbegehren gegen
den zuständigen Sachbearbeiter ein. Dies unter anderem wegen der – sei-
ner Ansicht nach – insbesondere im Bereich der KRK fehlenden juristi-
schen Kompetenz sowie wegen Vorbefassung (SEM act. E38).
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Seite 5
O.
Nachdem der Beschwerdeführer weitere Eingaben an das SEM gerichtet
hatte, teilte ihm die Vorinstanz am 7. Dezember 2018 ihre Absicht mit, auf
das Gesuch um Einreise gemäss Art. 8 Abs. 2 KRK wegen Unzuständigkeit
nicht einzutreten. Es wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich diesbezüglich
zu äussern (SEM act. E43). Eine entsprechende Stellungnahme des Be-
schwerdeführers erfolgte am 10. Dezember 2018 (SEM act. E44). Weitere
Eingaben reichte er am 11. und 12. Dezember 2018 beim SEM ein (SEM
act. E45 und E 46).
P.
Das SEM trat mit Verfügung vom 21. Dezember 2018 auf das Gesuch um
Einreisebewilligung nach Art. 8 Abs. 2 KRK wegen fehlender Zuständigkeit
nicht ein. Gleichzeitig wurde das Ausstandsbegehren wegen Befangenheit
abgewiesen und das Gesuch um Akteneinsicht in die Akten des Verfahrens
des humanitären Visums abgelegt (SEM act. E47).
Q.
Mit Eingabe vom 30. Dezember 2018 (vorab per Fax) reichte der Be-
schwerdeführer ein Rechtsmittel beim Bundesverwaltungsgericht ein (vgl.
Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act.] 1 und 2). Er beantragte
die Aufhebung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids vom 21. De-
zember 2018 und die Rückweisung der Streitsache an das SEM zwecks
materieller Behandlung; der Vorinstanz sei eine kurze Frist anzusetzen für
die Fällung eines materiellen Entscheids. Weiter sei das SEM anzuhalten,
über das Akteneinsichtsgesuch erneut zu befinden. In formeller Hinsicht
beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, insbeson-
dere sei von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. Zur Be-
gründung führte er im Wesentlichen aus, die mutmasslich ausstandspflich-
tigen Amtspersonen hätten es unterlassen, das Ausstandsbegehren durch
die Aufsichtsbehörde beurteilen zu lassen. Sie seien weder befugt noch
imstande gewesen, das Gesuch vom 4. Mai 2018 sachkundig zu behan-
deln, zumal das Ausstandsbegehren keinesfalls missbräuchlich und unbe-
achtlich gewesen sei. Mit dem Entscheid hätten sie den Anschein der Be-
fangenheit vertieft. Weiter sei die Vorinstanz zuständig für das Gesuch
nach Art. 8 Abs. 2 KRK. Sie nenne keine faktischen und rechtlichen Um-
stände, welche einen Nichteintretensentscheid und die Verweigerung ei-
nes materiellen Entscheids rechtfertigen könnten. Der Beschwerdeführer
habe zudem Einsicht in die Akten beantragt, die anlässlich der – seines
Wissens – durchgeführten Anhörung bei der Schweizerischen Botschaft in
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Abuja möglicherweise für das Verfahren betreffend Art. 8 Abs. 2 KRK pro-
duziert worden seien. Offenbar seien im Rahmen dieser Untersuchungs-
handlungen keine Abklärungen betreffend das hier verhandelte Gesuch
getätigt worden. In diesem Falle sei das Akteneinsichtsgesuch gegen-
standslos. Die Vorinstanz sei gehalten, über das präzisierte Akteneinsichts-
gesuch zu befinden. Schliesslich habe das SEM auch keine gesetzliche
Grundlage für die Erhebung einer Gebühr angegeben und ihm kein recht-
liches Gehör zur ungewöhnlichen Kostenüberbindung gewährt.
R.
Mit schriftlicher Eingabe vom 15. Januar 2019 bat der Beschwerdeführer
das Bundesverwaltungsgericht um Zustellung einer Empfangsbestätigung
(BVGer act. 3). Diese wurde ihm mit Schreiben vom 16. Januar 2019 zu-
gestellt (BVGer act. 4).
S.
Der Beschwerdeführer reichte mit Faxeingaben vom 17. und 21. Januar
2019 weitere Stellungnahmen zu den Akten (BVGer act. 5 und 6).
T.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2019 ersuchte das Bundesverwaltungsge-
richt die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung und forderte sie
auf, insbesondere zu den beschwerdeweisen Vorbringen in Bezug auf das
Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen (BVGer act. 7).
U.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2019 wandte sich der Beschwerdeführer di-
rekt an das SEM; eine Kopie dieser Eingabe stellte er dem Bundesverwal-
tungsgericht zu (SEM act. 9).
V.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2019 hob das SEM Ziffer 2 des Dispositivs
der Verfügung vom 21. Dezember 2018 (Abweisung des Ausstandsbegeh-
rens) wiedererwägungsweise auf und beurteilte das Ausstandsbehren mit
veränderter Zusammensetzung neu. Das Begehren wurde abermals abge-
wiesen. Gleichzeitig hielt das SEM fest, die restlichen Ziffern der Verfügung
vom 21. Dezember 2018 würden weiterhin bestehen bleiben (BVGer
act. 10).
W.
Der Beschwerdeführer reichte gegen die vorinstanzliche Verfügung vom
14. Februar 2019 am 19. Februar 2019 (vorab per Fax) eine Beschwerde
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ein. Er machte im Wesentlichen geltend, der angefochtene Entscheid des
SEM sei ergangen, ohne dass ihm unter gleichzeitiger Bekanntgabe des
beabsichtigten Wiedererwägungsentscheids das rechtliche Gehör gewährt
worden wäre. Weiter seien mehrere Ausstandsgründe gegeben (BVGer
act. 11 und 12).
X.
Mit schriftlichen Eingaben vom 19. und 22. Februar 2019 ergänzte der Be-
schwerdeführer seine Rechtsmitteleingabe (SEM act. 13 und 14). Nach-
dem er mit Schreiben vom 29. März 2019, 3. und 9. April 2019 um beför-
derliche Behandlung des Verfahrens ersucht hatte, teilte ihm das Bundes-
verwaltungsgericht mit, dass im Verlauf des dritten Quartals 2019 mit ei-
nem Entscheid zu rechnen sei (SEM act. 17 - 20).
Y.
Mit Entscheid vom 4. April 2019 wies die Schweizer Vertretung in Abuja
das Gesuch um humanitäre Visa für den Beschwerdeführer, seine Mutter
und seinen Bruder ab (BVGer act. 21). Der Entscheid blieb unangefochten.
Z.
Eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers wurde dem Bundesverwal-
tungsgericht mit Schreiben vom 9. Juli 2019 zugestellt (SEM act. 22).
AA.
Am 6. August 2019 trat die Vorinstanz auf das vierte Wiedererwägungsge-
such der Mutter des Beschwerdeführers in Bezug auf den Vollzug der Weg-
weisung nicht ein. Dagegen wurde mit Eingabe vom 10. August 2019 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Dieses Verfahren ist
derzeit noch hängig (vgl. Verfahren E-4032/2019).
BB.
Der Beschwerdeführer reichte mit Fax vom 28. August 2019 eine weitere
Eingabe zu den Akten (BVGer act. 23).
CC.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
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Seite 8
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen, Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG auf-
geführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen auch die Verfügun-
gen des SEM vom 21. Dezember 2018 sowie 14. Februar 2019.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 48 Abs.
1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VWVG) ist daher einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Anfechtungsobjekt in einem Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bil-
det die angefochtene vorinstanzliche Verfügung. Bei Beschwerde gegen
einen Nichteintretensentscheid kann vor Bundesverwaltungsgericht nur
geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Bestehen
der Eintretensvoraussetzungen verneint. Demzufolge kann Streitgegen-
stand nur das Nichteintreten der Vorinstanz auf das Gesuch sein. Auf ma-
terielle Begehren ist somit grundsätzlich nicht einzutreten (vgl. BGE
135 II 38 E. 1; BVGE 2011/9 E. 5, 2010/29 E. 4.3).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG; BVGE 2015/5 E. 2). Das Bundesverwaltungsgericht
wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an.
Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
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gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grund-
sätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2013/33 E. 2 m.H.).
4.
Die Vorinstanz hat ihre Verfügung vom 21. Dezember 2018 in Bezug auf
Ziffer 2 des Dispositivs mit Entscheid vom 14. Februar 2019 wiedererwä-
gungsweise aufgehoben. Gleichzeitig hat sie (unter Mitwirkung eines an-
deren Fachreferenten und Sektionschefs) das Ausstandsbegehren wegen
Befangenheit erneut abgewiesen. Die Ziffern 1, 3 und 4 des Dispositivs der
Verfügung vom 21. Dezember 2018 bleiben bestehen. Soweit die Be-
schwerde vom 30. Dezember 2018 dadurch nicht gegenstandslos gewor-
den ist, bleibt der Rechtsstreit aufrechterhalten (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG).
5.
5.1 Vorerst ist auf die formelle Rüge des Beschwerdeführers in seiner Be-
schwerde vom 19. Februar 2019 (S. 3) einzugehen, die Vorinstanz habe
ihm vor Erlass der Verfügung vom 14. Februar 2019 das rechtliche Gehör
nicht gewährt.
5.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in Art. 29 ff. VwVG für das
Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grundsatz des Anspruchs auf
rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht der Parteien, vor Er-
lass der Verfügung angehört zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Ferner hat
die Behörde die Pflicht, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der-
Parteien zu würdigen, bevor sie verfügt (Art. 32 Abs. 1 VwVG), und ihre
Verfügung zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Anspruch auf vor-
gängige Anhörung der Betroffenen besteht vornehmlich in Bezug auf die
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Die Gelegenheit zur
Äusserung braucht hingegen nicht immer im aktuellen Verfahren einge-
räumt zu werden; konnte sich eine Partei zur tatsächlichen Grundlage einer
konkreten Frage bereits in einem anderen Verfahren äussern, muss ihr
dazu in einem neuen Verfahren, das sich auf die im Verfahren erhobenen
Akten stützt, nicht nochmals Gelegenheit gegeben werden, sofern sich die
Verhältnisse inzwischen nicht verändert haben (vgl. WALDMANN/BICKEL, in:
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 20 und N 36).
5.3 Das SEM hat dem Beschwerdeführer vor Erlass der Verfügung vom
21. Dezember 2018 die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten. Weiter
konnte sich der Beschwerdeführer (nach Abschluss des vorinstanzlichen
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Verfahrens) in seiner Rechtsmitteleingabe vom 30. Dezember 2018 einge-
hend zur Sache äussern. Er reichte überdies mit schriftlichen Eingaben
vom 15. und 17. Januar 2019 weitere Stellungnahmen zu den Akten. Die
vorgenannten Eingaben stellte das Bundesverwaltungsgericht dem SEM
mit Zwischenverfügung vom 23. Januar 2019 zu (BVGer act. 7). Mit Schrei-
ben vom 27. Januar 2019 wandte sich der Beschwerdeführer weiter direkt
an das SEM. Aufgrund dieser Umstände ist nicht davon auszugehen, der
Anspruch auf vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers sei missachtet
worden, zumal zum Zeitpunkt des Erlasses der zweiten Verfügung keine
veränderten Verhältnisse vorlagen. In casu ist somit eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen.
6.
6.1 Das SEM wies das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Ausstands-
begehren des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 21. Dezember 2018
ab. Dagegen wendet er in seiner Rechtsmitteleingabe vom 30. Dezember
2018 ein, die beiden Amtsträger des SEM hätten es unterlassen, das Aus-
standsbegehren durch die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 10 Abs. 2 VwVG
beurteilen zu lassen und hätten selbst über das Ausstandsbegehren ent-
schieden (S. 4 ebenda). Mit Verfügung vom 14. Februar 2019 hob das SEM
seine erste Verfügung hinsichtlich des Ausstandsbegehrens auf (vgl. Ziffer
1 des Dispositivs) und befand unter Beizug eines anderen Mitarbeiters und
Sektionschefs darüber. In der Folge wurde das Ausstandsbegehren wegen
Befangenheit wiederum abgewiesen (vgl. Ziffer 2 des Dispositivs).
6.2 Mit Beschwerde vom 19. Februar 2019 focht der Beschwerdeführer
den Entscheid über das Ausstandsbegehren wegen Befangenheit erneut
beim Bundesverwaltungsgericht an. Darüber gilt es nachfolgend zu befin-
den. Nicht mehr einzugehen ist hingegen auf die Rüge des Beschwerde-
führers, dass die ehemals zuständigen Mitarbeiter des SEM selber über
das gegen sie gerichtete Ausstandsgesuch befunden hätten (vgl. E. 6.1).
6.2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen, die eine Verfügung
treffen oder diese vorbereiten, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sa-
che ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei etwa durch
Ehe verbunden, verwandt oder verschwägert sind (Bst. b und bbis), wenn
sie Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache
tätig waren (Bst. c) oder wenn sie aus anderen Gründen in der Sache be-
fangen sein könnten (Bst. d). Letzteres ist nach der Rechtsprechung der
Fall, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet
F-7403/2018
Seite 11
sind, Misstrauen in die Unbefangenheit und damit die Unparteilichkeit des
Verwaltungsbeamten hervorzurufen. Dabei kommt es auf das subjektive
Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, ebenso wenig
an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist. Es genügt, dass
ein entsprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünftige
Gründe glaubhaft dargetan scheint. Die Ausstandsregeln sollen die objek-
tive Prüfung einer Sach- oder Rechtslage durch eine unparteiische und un-
voreingenommene Behörde gewährleisten (zum Ganzen BGE 140 I 326
E. 5.2 und BGE 137 II 431 E. 5.2 je m.H.).
6.2.2 Der Rechtsmitteleingabe vom 19. Februar 2019 lässt sich entneh-
men, dass sich der Beschwerdeführer auf den Ausstandsgrund von Art. 10
Abs. 1 Bst. d VwVG beruft. In diesem Zusammenhang macht er im We-
sentlichen geltend, die Offenheit des Verfahrens sei nach dem Schreiben
vom 5. Juni 2018 vollkommen entfallen. Das erstinstanzliche Verfahren be-
steche durch eine Kette von schweren Rechtsverstössen, da der Fachspe-
zialist Asyl keine Kenntnisse der KRK, der OV-EJPD und der VEV vorwei-
sen könne. Die Verfahrensverstösse seien nicht etwa durch Effizienzerwä-
gungen gerechtfertigt, da die Verfahrenshandlungen eben gerade nicht zu
einer zügigen Erledigung des Gesuchs geführt hätten.
6.2.3 Die Vorbringen des Beschwerdeführers lassen nicht erkennen, inwie-
fern sich der Mitarbeiter der Direktionseinheit „Asyl“ von sachfremden Mo-
tiven habe leiten lassen. Insbesondere kann ihm nicht zum Vorwurf ge-
macht werden, dass er in der Verfügung vom 21. Dezember 2018 den glei-
chen Standpunkt vertrat wie im Schreiben vom 5. Juni 2018. Das Urteil
des BVGer E-5029/2018 vom 8. November 2018 zielte denn auch darauf
ab, dass das SEM seine Unzuständigkeit in einer anfechtbaren Verfügung
feststellt (vgl. E. 4 ebenda). Weiter können durch ein Behördenmitglied be-
gangene prozessuale Fehler oder Fehlentscheide in der Sache nur dann
zur Annahme der Befangenheit führen, wenn es sich um wiederholte und
krasse Irrtümer handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen
zu qualifizieren sind (BREITENMOSER/SPORI FEDAUL, in: Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 10 N 97). Solche sind vorliegend nicht auszu-
machen. Insbesondere liegt im Umstand, dass das SEM erst nach einer
beim Bundesverwaltungsgericht eingereichten und gutgeheissenen
Rechtsverweigerungsbeschwerde (vgl. Urteil E-5029/2018 vom 8. Novem-
ber 2018) seine Unzuständigkeit in einer anfechtbaren Verfügung fest-
stellte – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Schreiben vom
9. Juli 2019 [BVGer act. 22]) – kein Fehler im obgenannten Sinne vor. Es
ist weiter davon auszugehen, dass der mit der Sache befasste Mitarbeiter
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Seite 12
des SEM (wie auch seine vorgesetzte Person) über ausreichende fachliche
und juristische Kompetenz verfügt. Dem Mitarbeiter kann die fachliche
Kompetenz (auch im Bereich der KRK) nicht deshalb abgesprochen wer-
den, weil der Entscheid des SEM nicht die vom Beschwerdeführer ge-
wünschte rechtliche Würdigung enthielt bzw. das SEM seine Meinung nicht
teilte, es müsse vorliegend ein Grundsatzentscheid gefällt werden. Auf-
grund des vom SEM vertretenen Standpunktes, es sei in der Sache nicht
zuständig, war der Mitarbeiter eben gerade nicht gehalten, materiell-recht-
liche Erwägungen zur KRK zu machen.
6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich vorliegend kein in objek-
tiver Weise gerechtfertigter Verdacht auf Voreingenommenheit ergibt. Das
SEM hat das Ausstandsbegehren wegen angeblicher Befangenheit zu
Recht abgewiesen. Weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen sich.
7.
7.1 Nachfolgend ist darauf einzugehen, ob die Vorinstanz auf das Gesuch
um Einreisebewilligung wegen widerrechtlich verletzter Identität nach Art. 8
Abs. 2 KRK hätte eintreten müssen.
7.2 Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 21. Dezember 2018 auf das Ge-
such um Einreisebewilligung wegen verletzter Identität gemäss Art. 8
Abs. 2 KRK mangels fehlender Zuständigkeit nicht ein und machte unter
anderem geltend, parallel zu vorliegendem Verfahren sei um Ausstellung
von humanitären Visa für den Beschwerdeführer, dessen Mutter und den
Bruder ersucht worden. Dies sei die einzige Art von Gesuchen um Einrei-
sebewilligung, für welche das SEM (Abteilung Zulassung und Aufenthalt)
zuständig sei. Wie der Rechtsvertreter in casu bestätigt habe, sei das vor-
liegende Gesuch mangels Rechtsgrundlage kein neues Asylgesuch bzw.
Auslandsgesuch, infolge Konsumation des Wegweisungsvollzugs durch
die Rückführung nach Nigeria kein Wiedererwägungsgesuch (aus dem
Ausland) und mangels Familienangehöriger (wie Eltern) auch kein Famili-
ennachzugsgesuch. Überdies habe ein Meinungsaustausch im Sinne von
Art. 8 VwVG mit dem kantonalen Migrationsamt stattgefunden. Zudem
habe der Rechtsvertreter den Kinderrechtsausschuss der UNO, welcher
unter Umständen zuständig sein könnte, angerufen. Ob nationale Instan-
zen wie Zivilgerichte, KESB oder Folgeinstanzen zuständig sein könnten,
sei für die Migrationsbehörden nicht abschliessend erkennbar. Aus diesen
Gründen erachtete sich das SEM zwar für das Gesuch um humanitäre Visa
F-7403/2018
Seite 13
und damit die (Wieder-)Einreise in die Schweiz, nicht jedoch für das vorlie-
gende Gesuch um Einreisebewilligung wegen widerrechtlich verletzter
Identität als zuständig.
7.3 Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. Dezember 2018 führte der Beschwer-
deführer im Wesentlichen aus, die Vorinstanz sei zuständig für das Gesuch
gemäss Art. 8 Abs. 2 KRK. Das SEM nenne in seiner Verfügung keine fak-
tischen und rechtlichen Umstände, welche einen Nichteintretensentscheid
und die Verweigerung eines materiellen Entscheids rechtfertigen könnten.
7.4 Sofern der Beschwerdeführer direkt aus Art. 8 Abs. 2 KRK einen An-
spruch auf Einreise ableiten will, verkennt er, dass die genannte Bestim-
mung keine unmittelbaren Rechte und Pflichten zu erzeugen vermag, wes-
halb sie nicht direkt anwendbar ist (non self-executing) (vgl. Urteil des
BVGer F-15/2019 E. 7.1.3 m.H.). Ohnehin fällt die vorliegende Sache nicht
in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2 KRK (vgl. dazu STEFANIE
SCHMAHL, Kinderrechtskonvention mit Zusatzprotokollen, Handkommen-
tar, 2. Aufl. 2017, Art. 7/8 N. 11 ff.).
7.5 Mit dem Gesuch um Einreisebewilligung wird – wie der Rechtsmittel-
eingabe zu entnehmen ist – ein längerfristiger Aufenthalt des Beschwerde-
führers in der Schweiz beabsichtigt. Da er als Staatsangehöriger von Nige-
ria für die Einreise in die Schweiz der Visumspflicht unterliegt, müsste die
Einreise (zwecks längerfristigen Aufenthalts) mittels „humanitären Visums“
oder „nationalen Visums“ erfolgen.
Die nationalen Visa werden von den Mitgliedstaaten im Hinblick auf einen
Aufenthalt von mehr als 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen seit der ersten
Einreise in den Schengenraum ausgestellt (Art. 9 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201] e contrario). Die Kompetenz zur Behandlung solcher Aufent-
haltsgesuche fällt hingegen den kantonalen Migrationsbehörden zu (Art.
10 VZAE), weshalb das SEM zur Behandlung des entsprechenden Ge-
suchs nicht zuständig ist. Weiter ersuchte der Beschwerdeführer am
11. Oktober 2018 bei der Schweizer Vertretung in Abuja um Ausstellung
eines humanitären Visums. Dieses Gesuch wurde am 4. April 2019 abge-
lehnt (BVGer act. 21). Dagegen wurde keine Einsprache erhoben.
7.6 Das SEM hat vor diesem Hintergrund seine ihm zur Verfügung stehen-
den Rechtsbehelfe ausgeschöpft, um das Gesuch des Beschwerdeführers
um Einreise zu überprüfen. Damit hat es sich zu Recht in dieser Sache für
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unzuständig erklärt. Auf die weiteren in dieser Hinsicht gemachten materi-
ellen Erwägungen des Beschwerdeführers ist somit nicht mehr einzuge-
hen.
8.
In Anbetracht der obgenannten Ausführungen ist das SEM zurecht nicht
auf das Gesuch um Einreisebewilligung nach Art. 8 Abs. 2 KRK eingetre-
ten.
9.
Vor diesem Hintergrund erübrigen sich weitere Ausführungen zum Akten-
einsichtsgesuch des Beschwerdeführers, zumal das SEM infolge seiner
Unzuständigkeit nicht gehalten war, in diesem Zusammenhang weitere Ab-
klärungen zu tätigen. Der Beschwerdeführer präzisierte sein Aktenein-
sichtsgesuch in seiner Rechtsmitteleingabe vom 30. Dezember 2018 denn
auch dahingehend, dass anlässlich der seines Wissens durchgeführten
Anhörung auf der Schweizer Vertretung in Abuja keine Abklärungen in Be-
zug auf das Gesuch gemäss Art. 8 Abs. 2 KRK gemacht worden seien; in
einem solchen Fall sei das Akteneinsichtsgesuch gegenstandslos.
10.
Nicht zu hören ist schliesslich der Antrag des Beschwerdeführers auf Zeu-
genbefragung bei Zweifel an der Notwendigkeit einer raschen Entscheid-
findung (vgl. Schreiben vom 3. April 2019 [BVGer act. 18]; zur antizipierten
Beweiswürdigung vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 153, 457 m.H.).
11.
11.1 Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer für den Erlass der
Verfügung vom 21. Dezember 2018 eine Gebühr in der Höhe von Fr. 700.-
(vgl. Dispositiv Ziffer 4). Mit Verfügung vom 14. Februar 2019 machte das
SEM geltend, es halte an der erhobenen Gebühr vollumfänglich fest.
11.2 Gegen die Auferlegung der Gebühr wendet der Beschwerdeführer in
seiner Rechtsmitteleingabe vom 30. Dezember 2018 ein, das SEM habe
weder eine gesetzliche Grundlage für deren Erhebung angegeben, noch
ihm das gebotene rechtliche Gehör zur ungewöhnlichen Kostenauferle-
gung gewährt. Die Vorinstanz stelle nicht in Rechnung, dass sie den ange-
messenen Zeitraum für die rasche Entscheidfällung untätig habe verstrei-
chen lassen und damit den Rechtsvertreter zu Eingaben genötigt habe, um
die Zeitüberschreitung möglichst einzuschränken. Diese Eingaben hätten
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keinen ersichtlichen zusätzlichen Aufwand für die Sachverhaltsermittlung
verursacht, sondern hätten der bestmöglichen Fundierung der Rechtsfin-
dung gedient. Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich, wenn sie in der
Kostenfrage keinen Bezug zum Asylgesetz herstelle und sich in der
Rechtsmittelbelehrung dann aber auf das Asylgesetz stütze.
11.3 Gemäss Art. 13 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen
im Verwaltungsverfahren (VwKV; SR 172.041.0) – auf welche die
Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 21. Dezember 2018 ausdrücklich ver-
wies – kann eine verfügende Behörde, sofern das in der Sache anwend-
bare Bundesrecht keine abweichende Bestimmung enthält, eine Ent-
scheidgebühr von der Partei fordern (vgl. Abs. 2 Bst. a). Der Beschwerde-
führer hat ein Verwaltungsverfahren bewirkt und insofern eine Verfügung
veranlasst. Es ist der Vorinstanz damit nicht vorzuwerfen, dass sie dem
Beschwerdeführer eine Gebühr auferlegt hat (zur Frage des rechtlichen
Gehörs siehe WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 30 N 21). Die Höhe der Gebühr wurde überdies entsprechend
begründet (grosse Anzahl der Eingaben des Beschwerdeführers, Umfang
des Verfahrens, analog zur Praxis in Wiedererwägungsverfahren).
11.4 Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, das SEM
habe sich in der Rechtsmittelbelehrung zu Unrecht auf das Asylgesetz be-
rufen, so ist davon auszugehen, dass das SEM in seiner Verfügung vom
21. Dezember 2018 irrtümlicherweise von einer Beschwerdefrist von 5 Ar-
beitstagen ausgegangen ist (vgl. Rechtsmittelbelehrung) wobei nicht er-
sichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wird, dass der Beschwerde-
führer dadurch einen Nachteil erlitten hätte (vgl. dazu UHLMANN/SCHILLING-
SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 38 N 7).
11.5 Damit erweist sich die Beschwerde in Bezug auf die Gebühr für den
Erlass der angefochtenen Verfügung als unbegründet.
12.
Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung recht-
mässig ergangen ist (vgl. Art. 49 VwVG).
13.
13.1 Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. Dezember 2018 ersuchte der Be-
schwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65
Abs. 1 VwVG). In der verfahrensleitenden Anordnung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 23. Januar 2019 (BVGer act. 7) wurde der Entscheid
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darüber auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, weshalb dies nun nach-
zuholen ist.
13.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die er-
forderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos er-
scheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit
werden.
13.3 Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind vorliegend erfüllt.
Das eingereichte Rechtsmittel konnte nicht als aussichtslos bezeichnet
werden und gemäss Aktenlage ist von der prozessualen Bedürftigkeit des
Beschwerdeführers auszugehen.
14.
14.1 Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden
keine Verfahrenskosten erhoben (vgl. dazu Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320]).
14.2 Dem Beschwerdeführer ist ferner für das Verfahren in Bezug auf die
vorinstanzliche Verfügung vom 21. Dezember 2018 im Umfang des Obsie-
gens (wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung hinsichtlich des
Ausstandsbegehrens) eine gekürzte Parteienschädigung für notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2
i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; vgl. Art. 8 bis 11 VGKE). Eine Kostennote liegt
nicht vor, weshalb die Entschädigung auf Grundlage der Akten festzulegen
ist (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2 VGKE). In Berücksichtigung des Umfangs und
der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in recht-
licher und tatsächlicher Hinsicht ist ein Gesamthonorar im Pauschalbetrag
von Fr. 800.− festzusetzen. Dieser Betrag ist entsprechend zu kürzen, was
zu einer Parteientschädigung von Fr. 400.− zu Lasten der Vorinstanz führt.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65
Abs. 1 VwVG wird stattgegeben, und es werden keine Verfahrenskosten
auferlegt.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 400.− auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Regula Schenker Senn Susanne Stockmeyer
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