B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-7485/2016
Ur t e i l vom 1 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Yannick Antoniazza-Hafner,
Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien
X._______,
vertreten durch
lic. iur. Jürg Federspiel, Rechtsanwalt,
Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-7485/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein in Spanien aufenthaltsberechtigter dominikani-
scher Staatsangehöriger (geb. 1986), reiste gemäss eigenen Angaben am
23. August 2016 in die Schweiz ein. Nachdem er am 30. August 2016 in
Zürich von Angehörigen der Stadtpolizei Zürich einer Personen- und Effek-
tenkontrolle unterzogen worden war, stellte man fest, dass er 181.7 Gramm
Kokain mit sich führte. In der Folge wurde er in Haft versetzt. Am 31. August
2016 erfolgte eine polizeiliche Einvernahme (Akten des Migrationsamts
des Kantons Zürich [kant. act.] 9-14 sowie 33). Gleichentags wurde ihm
das rechtliche Gehör in Bezug auf allfällig zu verhängende Entfernungs-
und Fernhaltemassnahmen gewährt (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 4 S.
6).
B.
Mit Verfügung vom 1. November 2016 ordnete das Bezirksgericht Zürich
die Entlassung des Beschwerdeführers aus der Sicherheitshaft an und dis-
pensierte ihn vom Erscheinen an der Hauptverhandlung (SEM act. 6 S. 11-
13). In der Folge wurde er am 2. November 2016 mittels formloser Weg-
weisung aus der Haft entlassen und gleichzeitig aufgefordert, die Schweiz
unverzüglich (innert eines Tages) zu verlassen (kant. act. 29).
C.
Am 2. November 2016 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerde-
führer ein fünfjähriges Einreiseverbot. Zur Begründung führte sie an, er sei
gemäss Entlassungsbefehl des Bezirksgerichts Zürich vom 1. November
2016 wegen Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom
3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) mit einer bedingten Freiheitsstrafe
von 20 Monaten zu bestrafen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei
Jahren. Damit sei der Erlass einer Fernhaltemassnahme im Sinne von Art.
67 AuG (SR 142.20) angezeigt. Private Interessen, welche das öffentliche
Interesse an künftigen kontrollierten Einreisen überwiegen würden, ergä-
ben sich weder aus den Akten noch seien solche im Rahmen des rechtli-
chen Gehörs geltend gemacht worden.
D.
Mit Urteil vom 21. November 2016 sprach das Bezirksgericht Zürich den
Beschwerdeführer des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 Bst. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs.
2 Bst. a BetmG schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 17
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Seite 3
Monaten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Pro-
bezeit von 2 Jahren aufgeschoben. Dieser Entscheid erwuchs in Rechts-
kraft (kant. act. 35ff.).
E.
Gegen das Einreiseverbot gelangte der Beschwerdeführer am 2. Dezem-
ber 2016 rechtsmittelweise an das Bundesverwaltungsgericht und bean-
tragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, eventualiter eine Be-
grenzung auf höchstens zwei Jahre. In verfahrensrechtlicher Hinsicht er-
suchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Bestel-
lung von Rechtsanwalt Jürg Federspiel als unentgeltlichen Rechtsbei-
stand. Des Weiteren beantragte er die Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde. Zur Begründung machte der Beschwerde-
führer unter anderem geltend, bei der Abwägung aller Interessen sei gar
kein oder zumindest kein so langes Einreiseverbot gerechtfertigt. Einer-
seits sei er Dominikaner mit Wohnsitz in Spanien und seit kurzem auch
spanischer Staatsangehöriger, andererseits sei er Vater zweier in der
Schweiz lebender Kinder. Der Beschwerde beigelegt waren unter anderem
eine Kopie des spanischen Reisepasses des Beschwerdeführers sowie di-
verse Dokumente betreffend seine Kinder und Partnerin (Akten des Bun-
desverwaltungsgerichts [BVGer act.] 1).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2016 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde ab (BVGer act. 3).
G.
Der Beschwerdeführer reichte mit schriftlicher Eingabe vom 13. Januar
2017 das ausgefüllte Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“
samt weiteren Beilagen zu den Akten, darunter eine spanische Einbürge-
rungsbestätigung (SEM act. 4). In der Folge gab das Bundesverwaltungs-
gericht dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts-
pflege samt Rechtsverbeiständung statt (vgl. Zwischenverfügung vom
18. Januar 2017 [BVGer act. 5]).
H.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erliess die Vorinstanz am 10. Februar
2017 eine neue Verfügung und befristete das Einreiseverbot auf den
1. November 2018. Sie teilte dem Beschwerdeführer mit, aufgrund der Tat-
sache, dass er nun über die spanische Staatsangehörigkeit verfüge, sei sie
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Seite 4
bereit, dem Eventualantrag in der Beschwerdeschrift (Begrenzung des Ein-
reiseverbots auf höchstens zwei Jahre) wiedererwägungsweise nachzu-
kommen (BVGer act. 6).
I.
Nachdem die schriftliche Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts betref-
fend Fortsetzung der Behandlung der Beschwerde unbeantwortet blieb
(SEM act. 7), wurde dem SEM erneut Gelegenheit gegeben, zur Sache
Stellung zu nehmen (BVGer act. 9). Dieses reichte mit Schreiben vom
27. April 2017 eine ergänzende Vernehmlassung ein (BVGer act. 10).
J.
Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 2. Juni 2017 an seinem Rechts-
mittel fest.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das
Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
daher einzutreten (Art. 49 ff. VwVG), soweit die Angelegenheit nach dem
teilweisen Rückkommen der Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung
noch im Streit liegt.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
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Seite 5
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge-
bend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Der Beschwerdeführer ist mittlerweile auch spanischer Staatsangehöriger
(vgl. Erwägungen Bst. E). Als Angehöriger eines Mitgliedstaates der Euro-
päischen Gemeinschaft gilt damit das AuG nur soweit, als das Freizügig-
keitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestim-
mungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht (vgl. Art.
2 Abs. 2 AuG).
4.
4.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet
Art. 67 AuG. Nach dessen Abs. 2 Bst. a kann gegen Ausländerinnen und
Ausländer, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Ein-
reiseverbot verfügt werden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von
höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt
werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliess-
lich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Ein-
reiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
4.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten,
sondern dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Ord-
nung und Sicherheit (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Auslän-
derinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft], BBl
2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeili-
chen Schutzgüter. Sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S.
3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Ver-
fügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
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Seite 6
SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung erfordert dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der
Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahr-
scheinlichkeit zu einem solchen Verstoss führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE;
vgl. auch Urteil des BVGer C-4052/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.2
m.H.).
4.3 Soweit der Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu
einem Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG führt, wird unmit-
telbar an das vergangene Verhalten des Betroffenen angeknüpft; dabei
steht der Gedanke der Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Vor-
dergrund (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_873/2012 vom 28. März 2013
E. 3.1 m.H.). Demgegenüber kommt der Gedanke der Spezialprävention
zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhal-
tegrund die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nennt. Ob
eine solche (gegenwärtige oder künftige) Gefährdung vorliegt, lässt sich
nur im Sinne einer Prognose, die sich auf das vergangene Verhalten des
Betroffenen abstützen muss, beurteilen.
5.
5.1 Im Anwendungsbereich des FZA stellt ein Einreiseverbot nach Art. 67
AuG eine Massnahme dar, welche die Ausübung vertraglich zugesicherter
Rechte auf Freizügigkeit – hier des Rechts auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA) – einschränkt. Solche Massnahmen sind ge-
mäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig, wenn sie aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind
(Ordre-Public-Vorbehalt). Die Konkretisierung des Ordre-Public-Vorbehalts
erfolgt durch die drei Richtlinien 64/221/EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850),
72/194/EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35/EWG (ABl. Nr. L 14,
1975, S. 10) in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Frei-
zügigkeitsabkommens (Art. 16 Abs. 1 FZA i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Anhang I
FZA) und die vor diesem Zeitpunkt bestehende, einschlägige Rechtspre-
chung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, EuGH (Art. 16
Abs. 2 FZA).
5.2 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind nach
der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt aus-
ser der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, wie sie jede Ge-
setzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Ge-
fährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob das
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Seite 7
der Fall ist, beurteilt sich gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG
ausschliesslich nach dem persönlichen Verhalten der betreffenden Person,
wobei gemäss Abs. 2 eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein nicht
genügt. Diese kann nur insoweit herangezogen werden, als die ihr zu-
grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen,
das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicher-
heit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA erlaubt somit weder Massnahmen, die
automatisch an vergangenes Fehlverhalten anknüpfen, noch solche, die
aus Gründen der Generalprävention angeordnet werden. Im Unterschied
zum Landesrecht kommt es somit auf das Rückfallrisiko an, wobei die in
Kauf zu nehmende Rückfallgefahr desto geringer ist, je schwerer die mög-
lichen Rechtsgüterverletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3).
6.
Der Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksge-
richts Zürich vom 21. November 2016 des Verbrechens gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Bst. b und d BetmG in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG schuldig gesprochen und mit einer
Freiheitsstrafe von 17 Monaten bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe
wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt (kant. act.
38). Damit hat der Beschwerdeführer zweifellos den Fernhaltegrund der
Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt (vgl. E. 4.2).
7.
In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem Frei-
zügigkeitsabkommen standhält resp. ob die Tatbestandsvoraussetzungen
eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des Freizügigkeitsabkommens
erfüllt sind. Dabei muss, wie bereits erwähnt, dargetan werden, dass vom
Beschwerdeführer auch gegenwärtig noch eine Gefährdung ausgeht, die
ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
7.1 Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
17. Oktober 2016 habe der Beschwerdeführer am 30. August 2016 von
einem Unbekannten 165 Gramm Kokain (davon 141 Gramm Reinsub-
stanz) übernommen und dieses in seinen Unterhosen aufbewahrt, bis er
es wieder dem Unbekannten habe zurückgeben wollen. Dazu sei es zu-
folge seiner Verhaftung und der Sicherstellung der Drogen durch die Poli-
zei nicht mehr gekommen (kant. act. 42). Aufgrund der Kokainmenge ist
damit von einem schweren Fall auszugehen, liegt doch der Grenzwert für
die entsprechende Qualifikation bei Kokain bei 18 Gramm (BGE 109 IV 143
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Seite 8
E. 3b). Massgeblich ist dabei stets die Menge des reinen Stoffes (BGE 119
IV 180 E. 2d S. 185 f.; 111 IV 100 E. 2 S. 101 f.). Das Bezirksgericht Zürich
sah es denn auch als erwiesen an, dass sich der Beschwerdeführer der
qualifizierten Form der Betäubungsmitteldelinquenz schuldig gemacht hat
(vgl. unbegründetes Urteil vom 21. November 2016 [kant. act. 36]). Mit die-
sen Ausführungen kann kein Zweifel daran bestehen, dass das abgeur-
teilte Verhalten eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar-
stellt, die im Hinblick auf die Schwere der Tat ein Grundinteresse der Ge-
sellschaft berührt und deshalb im Sinne der Rechtsprechung des Gerichts-
hofs geeignet ist, ein Einreiseverbot gegen einen Gemeinschaftsbürger zu
rechtfertigen.
7.2 Weiter ist auf die Frage einzugehen, ob der Beschwerdeführer aktuell
eine Gefährdung darstellt. Dabei kommt es wesentlich auf das Rückfallri-
siko an. Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechts-
güterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass
der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird
(Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.1. m.w.H.).
7.2.1 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, vorliegend genüge
die Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und die damit
verbundene, bloss bedingte Strafe von 20 Monaten (recte: 17 Monaten)
nicht, um das Einreiseverbot zu rechtfertigen. Das Strafgericht habe ihm
offensichtlich als Ersttäter eine gute Prognose gestellt und nur eine mini-
male Probezeit von zwei Jahren angesetzt, womit von einer guten Prog-
nose auszugehen sei. Es könne ohne Willkür kein hinreichendes Rückfall-
risiko angenommen werden (Beschwerde vom 2. Dezember 2016 S. 5f.).
Damit verkennt der Beschwerdeführer jedoch, dass die Migrationsbehör-
den grundsätzlich nicht an die Prognose und die Interessenabwägung des
Strafrichters gebunden sind. Soweit der Strafrichter die Frage vertieft ge-
prüft hat, sind seine Überlegungen – obschon nicht ausschlaggebend – in
die ausländerrechtliche Gefahrenprognose gleichwohl einzubeziehen (vgl.
BGE 130 II 176 E. 4.3.3 S. 188 mit Hinweisen). Vorliegend fand eine solche
Auseinandersetzung hingegen nicht statt. Die Ansetzung einer zweijähri-
gen Probezeit kann somit nicht per se zum Schluss führen, es könne kein
hinreichendes Rückfallrisiko angenommen werden. Immerhin gilt auch zu
beachten, dass die Verurteilung erst am 21. November 2016 erfolgte und
sich der Beschwerdeführer damit noch immer in der Probezeit befindet.
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Seite 9
7.2.2 Zwar ist aus dem Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister
vom 26. April 2017 ersichtlich, dass der Beschwerdeführer erstmalig straf-
rechtlich in Erscheinung getreten ist (vgl. Beilage BVGer act. 10). Ein Straf-
befehl vom 10. Dezember 2015 wegen Verletzung der Verkehrsregeln
durch Nichtbeachten des Vorschriftssignals „Verbot für Motorwagen“ fällt
dabei – ohne das entsprechende Delikt bagatellisieren zu wollen – in casu
nicht massgeblich ins Gewicht (SEM act. 3). Zuungunsten des Beschwer-
deführers gilt es aber zu erwähnen, dass er selber nicht drogenabhängig
ist (kant. act. 10; vgl. dazu Urteil des BGer 2C_793/2015 vom 29. März
2016 E. 5.1. m.w.H.) und auch sonst nicht erkennbar ist, er habe aus einer
Notlage heraus gehandelt. Immerhin sei er damals (wie auch heute noch)
einer Erwerbstätigkeit nachgegangen (vgl. kant. act. 23 und 33 sowie Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege [BVGer act. 4]). Die Drogen habe er
angeblich für einen unbedeutenden Betrag für einen Dritten aufbewahrt
(kant. act. 23), wobei es sich wohlgemerkt bei 141 Gramm reinem Kokain
nicht etwa um eine lediglich geringe Menge handelte, sodass sich der Be-
schwerdeführer der qualifizierten Form der Betäubungsmitteldelinquenz
schuldig gemacht hat (E. 7.1). Angesichts der Menge an Drogen, die er bei
seiner Verhaftung in seinen Unterhosen aufbewahrt hat (kant. act. 42),
kann auch kaum davon ausgegangen werden, er habe unüberlegt und
spontan gehandelt. Er hat sich vielmehr aus nicht erkennbaren Gründen –
sein Tatverhalten hat er im Übrigen im vorliegenden Verfahren nicht erläu-
tert – und aus freiem Willen über die Rechtsordnung seines Gastlandes
hinweggesetzt. Dies obwohl er wissen oder annehmen musste, dass er
damit die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen konnte. Darüber
hinaus konnte ihn selbst seine familiäre Verantwortung als Vater dreier Kin-
der (vgl. Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege [BVGer act. 4]) nicht von
seinem delinquenten Verhalten abhalten. Vor diesem Hintergrund kann
beim Beschwerdeführer zweifellos auf eine Gleichgültigkeit und Gering-
schätzung der hiesigen Rechtsordnung sowie auf eine bestehende krimi-
nelle Energie geschlossen werden. Mit diesen Ausführungen und in Anbe-
tracht der erst kürzlich erfolgten Verurteilung erscheint ein Rückfall durch-
aus als wahrscheinlich.
7.3 In casu muss gestützt auf eine gesamthafte Betrachtung aller relevan-
ten Einschätzungsfaktoren davon ausgegangen werden, dass vom Be-
schwerdeführer auch heute noch eine aktuelle, tatsächliche und hinrei-
chend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne
des Gemeinschaftsrechts in seiner Auslegung durch den EuGH ausgeht.
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Seite 10
Es ist somit im Lichte von Art. 5 Anhang I FZA grundsätzlich nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein Einreise-
verbot verhängt hat.
8.
8.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie von ihrer
Dauer her in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und an-
gemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkommens
ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beach-
ten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., Urteile des
EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg.
1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache
249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesre-
publik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20). Nach der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen an eine frem-
denpolizeiliche Massnahme zu stellen, je länger eine äusländische Person
in der Schweiz anwesend war (vgl. Urteil des BGer 2C_1103/2015 vom
21. Dezember 2016 E. 5.1. m.w.H.).
8.2 Vom Beschwerdeführer geht wie dargetan, eine hinreichend schwere
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus, weshalb ein erheb-
liches öffentliches Interesse an seiner zeitweisen Fernhaltung besteht. Den
öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Betroffenen gegen-
überzustellen. Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, er sei
Vater zweier in der Schweiz lebender Kinder (geb. 2014 und 2015). Es
müsse ihm als spanischer Staatsangehöriger möglich sein, jederzeit seine
Kinder in der Schweiz besuchen zu können. Im Sinne von Art. 67 Abs. 5
AuG und vor allem gestützt auf Art. 8 EMRK bestehe damit ein gewichtiger
Grund, von der Verhängung eines Einreiseverbots abzusehen (Be-
schwerde vom 2. Dezember 2016 S. 3 und 6).
8.3 Zwar sind für den in Spanien wohnhaften Beschwerdeführer Besuche
bei seinen in der Schweiz lebenden Kindern und seiner Partnerin während
der Dauer des Einreiseverbots grundsätzlich nicht mehr möglich. Diesem
Umstand hat die Vorinstanz mit der Reduktion des Einreiseverbots auf zwei
Jahre Rechnung getragen. Kommt hinzu, dass Besuchsaufenthalte in der
Schweiz nicht gänzlich untersagt sind, besteht doch die Möglichkeit, aus
wichtigen Gründen mittels Gesuch die zeitweilige Suspension der ange-
ordneten Massnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG; vgl. dazu ergän-
zende Vernehmlassung vom 27. April 2017). Zudem kann der Kontakt auch
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Seite 11
auf andere Weise als durch Besuche in der Schweiz gepflegt werden (z.B.
Briefverkehr, Telefonate, Skype, Treffen ausserhalb des schweizerischen
und liechtensteinischen Gebiets usw.). Überhaupt gilt zu beachten, dass
der Beschwerdeführer und seine aktuelle Partnerin, die Mutter des gemein-
samen Kindes A._______ (geb. 2015), nicht zusammenleben und sich der
Beschwerdeführer in der Schweiz lediglich als Tourist aufhielt (vgl. Schrei-
ben des Beschwerdeführers vom 13. Januar 2017 [BVGer act. 4] sowie
kant. act. 1). Den geltend gemachten privaten Interessen des Beschwer-
deführers kann somit im dargelegten Umfang Rechnung getragen werden.
8.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwei
Jahre reduzierte Einreiseverbot den Besonderheiten des Falles in verhält-
nismässiger und angemessener Weise Rechnung trägt. Das reduzierte
Einreiseverbot ist daher zu bestätigen.
9.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass mit dem auf zwei
Jahre – bis 1. November 2018 – befristeten Einreiseverbot Bundesrecht
und Freizügigkeitsabkommen nicht verletzt werden (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie nicht bereits durch die in der
Vernehmlassung erfolgte Reduzierung des Einreiseverbots gegenstands-
los geworden ist.
10.
10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie-
genden Partei aufzuerlegen. Wird ein Verfahren (teilweise) gegenstands-
los, so sind die Kosten in diesem Umfang jener Partei aufzuerlegen, deren
Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zu-
tun der Parteien gegenstandslos geworden, so werden die Kosten auf-
grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes festgelegt (Art. 5
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
10.2 Vorliegend ist die Vorinstanz teilweise auf ihre Verfügung vom 2. No-
vember 2016 zurückgekommen und hat das Einreiseverbot im Rahmen der
Vernehmlassung auf zwei Jahre beschränkt. Dies aufgrund der Tatsache,
dass der Beschwerdeführer mit Rechtsmitteleingabe vom 2. Dezember
2016 (erstmals) geltend machte, er sei seit kurzem auch spanischer
Staatsangehöriger und er zudem dem Bundesverwaltungsgericht mit
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Seite 12
Schreiben vom 13. Januar 2017 eine spanische Einbürgerungsbestätigung
zukommen liess. Die teilweise Hinfälligkeit der angefochtenen Verfügung
hat sich damit aufgrund eines nachträglich eingetretenen Sachverhalts er-
geben. Die Beschwerde wäre ansonsten voraussichtlich abgewiesen wor-
den, hat der Beschwerdeführer doch mit seinem delinquenten Verhalten
ohne Zweifel einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG
gesetzt. Schwere Verstösse gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung im
In- und/oder Ausland werden gemäss geltender Praxis denn auch regel-
mässig mit mehr- bzw. langjährigen Fernhaltemassnahmen geahndet. Das
Einreiseverbot wäre grundsätzlich auch von seiner Dauer her – unter Be-
rücksichtigung der privaten Interessen des Beschwerdeführers – nicht zu
beanstanden gewesen (vgl. E. 6 sowie Urteil des BVGer F-7016/2015 vom
21. April 2017 E. 5). Damit wären sämtliche Verfahrenskosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen. Aufgrund der Gewährung der unentgeltli-
chen Verfahrensführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG (vgl. Zwischenver-
fügung des BVGer vom 18. Januar 2017) sind vorliegend jedoch keine Kos-
ten zu erheben (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG).
10.3 Dem Beschwerdeführer ist aus den gleichen Gründen auch keine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 15 VGKE i.V.m. Art. 5 VGKE).
Hingegen wurde ihm der bisherige Rechtsvertreter als unentgeltlicher
Rechtsbeistand beigeordnet (Zwischenverfügung vom 18. Januar 2017).
Für seinen Aufwand ist dieser aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl.
Art. 12 VGKE).
Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, so dass das amtli-
che Honorar aufgrund der Akten festzulegen ist (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Unter Berücksichtigung der rechtlichen Komplexität und des Umfangs des
Verfahrens ist von einem anrechenbaren Gesamtaufwand von Fr. 1‘800.-
auszugehen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mit-
teln, so hat er dem Gericht das amtliche Honorar zu vergüten (vgl. Art. 65
Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
F-7485/2016
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und sie
nicht gegenstandslos geworden ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Für seine anwaltlichen Bemühungen wird Rechtsanwalt Jürg Federspiel
mit Fr. 1‘800.- aus der Gerichtskasse entschädigt.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer
F-7485/2016
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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