B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-7521/2015
Ur t e i l vom 2 0 . D e z embe r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Daniel Brand.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Zuberbühler,
Advokatur Lafranchi + Meyer Rechtsanwälte,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-7521/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 20. Oktober 2015 wurde auf dem Carparkplatz Sihlquai in Zürich ein
Reisecar mit serbischen Kontrollschildern der Firma „X._______“ einer po-
lizeilichen Kontrolle unterzogen. Wegen des Verdachts der illegalen Ein-
reise, des rechtwidrigen Aufenthaltes sowie der illegalen Erwerbstätigkeit
wurden der aus der Republik Serbien stammende Beschwerdeführer (geb.
1982) sowie seine beiden serbischen Kollegen C._______ (vgl. Beschwer-
deverfahren F-7517/2015) und B._______ (vgl. Beschwerdeverfahren
F-7526/2015) vorläufig festgenommen.
Anlässlich der polizeilichen Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich
vom 20. Oktober 2015 gab der geständige Beschwerdeführer zu Protokoll,
er sei letztmals am 18. Oktober 2015 mit seinen beiden Berufskollegen aus
Serbien kommend über Ungarn, Österreich und Deutschland im fraglichen
Reisecar als dessen Chauffeur in die Schweiz eingereist, ohne im Besitze
eines entsprechenden Visums zu sein. Für das serbische Ferntransport-
Unternehmen „X._______“ habe er diese Tour im Jahre 2015 ca. 20 – 30
Mal absolviert und dabei Fahrgäste auf der Linie Zürich – Serbien – Zürich
transportiert. Er habe gewusst, dass die Konzession seiner Firma für die
Strecke Zürich – Prokuplje (Südserbien) und somit für den grenzüber-
schreitenden Linienbusverkehr Ende September 2015 abgelaufen sei und
die Bewilligung für die Schweiz zwar beantragt worden sei, aber zum Zeit-
punkt seiner Einreise in die Schweiz noch nicht vorgelegen habe. Er und
seine beiden Kollegen wüssten jedoch erst seit zwei Monaten, dass sie für
die Einreise in die Schweiz ein Visum benötigen würden. Mit diesem Um-
stand konfrontiert, habe ihm sein Chef mitgeteilt, er hätte sowohl ein Ge-
such um Verlängerung der Konzession als auch ein solches für ein Arbeits-
visum eingereicht. Ohne Konzession werde jedoch kein Arbeitsvisum aus-
gestellt.
Im Rahmen der polizeilichen Befragung wurde dem Beschwerdeführer
auch das rechtliche Gehör zur allfälligen Anordnung einer Fernhaltemass-
nahme gewährt.
B.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich – Sihl vom 21. Oktober 2015
wurde der Beschwerdeführer wegen rechtswidriger Einreise im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 Bst. a AuG (SR 142.20), rechtswidrigen Aufenthaltes ge-
mäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
F-7521/2015
Seite 3
gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG schuldig gesprochen und zu einer Geld-
strafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 10.-, bedingt erlassen bei einer Probe-
zeit von zwei Jahren, verurteilt.
C.
Mit (unangefochten gebliebener) Verfügung vom 21. Oktober 2015 wurde
der Beschwerdeführer vom Migrationsamt des Kantons Zürich aus der
Schweiz weggewiesen. Gleichentags wurde er in Anwendung von Art. 76
Abs. 1 AuG in Ausschaffungshaft genommen.
D.
Gestützt auf den obgenannten Sachverhalt verfügte das SEM am 21. Ok-
tober 2015 gegen den Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreiseverbot.
Zur Begründung der Massnahme führte es aus, der Beschwerdeführer sei
in der Zeit von Anfang 2015 bis 20. Oktober 2015 in der Schweiz als Car-
chauffeur ohne die erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung erwerbs-
tätig gewesen, was zu seiner strafrechtlichen Verurteilung wegen rechts-
widriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung geführt hätte. Gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung
liege damit ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im
Sinne von Art. 67 AuG vor. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs ge-
machten Ausführungen vermöchten keinen anderen Entscheid zu rechtfer-
tigen. Gleichzeitig wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung entzogen und das Einreiseverbot im Schengener Informationssys-
tem (SIS) ausgeschrieben.
E.
Am 24. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführer in sein Heimatland aus-
geschafft.
F.
Mit Rechtmitteleingabe vom 23. November 2015 lässt der Beschwerdefüh-
rer durch seinen Rechtsvertreter die Aufhebung der Fernhaltemassnahme
und die Löschung seiner Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS
beantragen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei das
Einreiseverbot auf sechs Monate zu befristen. In formeller Hinsicht wird um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersucht.
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Seite 4
Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er habe
am 2. November 2015 gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zü-
rich – Sihl vom 21. Oktober 2015 Einsprache erhoben, womit der ihm darin
vorgeworfene Sachverhalt noch nicht rechtskräftig erstellt sei. So habe er
nicht tatbestandsmässig gehandelt im Sinne der ihm vorgeworfenen Straf-
tatbestände, habe es doch seinem Arbeitgeber oblegen, allenfalls notwen-
dige Bewilligungen einzuholen bzw. bei den zuständigen Stellen zu bean-
tragen, damit er als Arbeitnehmer seine Tätigkeit gemäss Arbeitsvertrag
habe ausführen können. Da er keine entsprechenden Auflagen oder In-
struktionen erhalten habe, habe er davon ausgehen dürfen, der Arbeitge-
ber habe alle nötigen ausländerrechtlichen Bewilligungen besorgt. Somit
habe er auch keinen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung i.S.v. Art. 67 AuG begangen, und das Einreiseverbot sei schon aus
diesem Grunde aufzuheben. Die verhängte Fernhaltemassnahme erweise
sich aber auch als unverhältnismässig, weil die Vorinstanz seine privaten
Interessen nicht berücksichtigt habe. Das Einreiseverbot mit gleichzeitig
erfolgter Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS II führe für ihn
als Chauffeur eines serbischen Ferntransportunternehmens nämlich zu ei-
ner erheblichen Einschränkung, wenn nicht gar Verunmöglichung seiner
Berufsausübung. In formeller Hinsicht wird schliesslich auch eine Verletz-
ung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt, indem die Vorinstanz ihre
Verfügung nicht hinreichend begründet habe.
Der Eingabe waren u.a. die Einsprache vom 2. November 2015 gegen den
Strafbefehl sowie ein Schreiben des Rechtsvertreters an die Rekursabtei-
lung der kantonalen Migrationsbehörde vom 27. Oktober 2015 beigelegt,
wonach sich sein Mandant zwar mit dem Erlass der Wegweisungsverfü-
gung und deren Inhalt ausdrücklich nicht einverstanden erkläre, jedoch aus
prozessökonomischen Gründen auf eine diesbezügliche Beschwerde ver-
zichte.
G.
In einer eigenen Eingabe vom 26. November 2015 (Datum des Poststem-
pels) ans Bundesverwaltungsgericht weist der Beschwerdeführer sinnge-
mäss darauf hin, er sei von seinem Arbeitgeber gezwungen worden, „weg-
zureisen“ und habe gehofft, dass eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung
zur Erwerbstätigkeit nicht nötig sei. Als Familienvater sei er für den Unter-
halt seiner Kinder verantwortlich.
F-7521/2015
Seite 5
H.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2015 gab das Bundesverwal-
tungsgericht dem Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde nicht statt.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2016 spricht sich die Vorinstanz
für die Abweisung der Beschwerde aus und hält ergänzend fest, der Um-
stand, dass der Beschwerdeführer seinen Strafbefehl angefochten habe,
sei für den Erlass des Einreiseverbots nicht relevant. Allein die Tatsache,
dass dieser ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und
daher aus der Schweiz weggewiesen worden sei, genüge für den Erlass
einer Fernhaltemassnahme; dies auch bei Unkenntnis der gesetzlichen
Bestimmungen.
J.
Mit Instruktionsverfügung vom 29. Januar 2016 wurde dem Beschwerde-
führer Gelegenheit eingeräumt, innert angesetzter Frist eine Replik einzu-
reichen. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, das Bundesverwaltungsgericht
über den Stand bzw. den Ausgang des Strafverfahrens zu informieren.
K.
Mit Replik vom 18. März 2016 hält der Beschwerdeführer an seiner Be-
schwerde und deren Begründung fest und bringt ergänzend vor, das ver-
hängte Einreiseverbot – welches von seiner Dauer her über die Probezeit
der Geldstrafe hinausgehe – und das damit einhergehende faktische Be-
rufsverbot sei offensichtlich pönaler Natur und widerspreche damit dem pri-
mär präventiven Charakter von Art. 67 AuG. Im Weitern wird darauf hinge-
wiesen, dass das Einspracheverfahren gegen den Strafbefehl nach wie vor
nicht rechtskräftig abgeschlossen sei.
L.
In einer weiteren Eingabe vom 24. Oktober 2016 weist der Rechtsvertreter
darauf hin, dass das gegen seinen Mandanten geführte Strafverfahren mit
Einstellungsverfügung vom 19. September 2016 nunmehr eingestellt wor-
den sei. Das Einreiseverbot sei deshalb unverzüglich aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft Zürich – Sihl begründete die Einstellung des Straf-
verfahrens mit dem Umstand, dass der Beschuldigte den ihm vorgeworfe-
nen Sachverhalt bestreite und deshalb vor einer Anklageerhebung beim
Gericht durch besagte Staatsanwaltschaft zum Sachverhalt befragt werden
F-7521/2015
Seite 6
müsste. In diesem Zusammenhang gelte es zu berücksichtigen, dass sich
der Beschuldigte in seiner Heimat in Serbien befinde und die gegen ihn
bestehende Fernhaltemassnahme zu diesem Zweck durch die zuständige
Behörde vorübergehend aufgehoben werden müsste. Da es sich um einen
unverhältnismässig grossen Aufwand handle – wobei bei einem Freispruch
die Reisekosten übernommen werden müssten – und sich der Vorwurf vor-
liegend auf einen Tag von mutmasslich nicht bewilligter Arbeit richte, sei
das Strafverfahren im Sinne von Art. 52 StGB einzustellen, zumal Schuld
als auch Tatfolgen gering seien und keine Geschädigten existierten.
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-
sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
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Seite 7
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff.
VwVG). Die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung weitge-
hend damit begnügt, das Einreiseverbot mit Verweis auf den noch nicht
rechtskräftigen Strafbefehl gleichen Datums zu begründen. Sie habe je-
doch nicht ansatzweise ausgeführt, inwiefern der mutmassliche Sachver-
halt einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
von Art. 67 AuG darstellen solle. Weiter habe sie es gänzlich unterlassen,
die dreijährige Dauer des Einreiseverbotes zu begründen. Dies, obwohl
vorliegend die angefochtene Verfügung mit gleichzeitiger Ausschreibung
zur Einreiseverweigerung im SIS II besonders schwerwiegende berufliche
Folgen für ihn als für ein serbisches Ferntransportunternehmen tätigen
Chauffeur bewirke. Damit liege auch eine Verletzung des Verhältnismäs-
sigkeitsgrundsatzes (Art. 96 AuG) vor.
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiede-
ner verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver-
fahren des modernen Staates, 2000, S. 202 ff., MÜLLER/SCHEFER, Grund-
rechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, 846 ff.). Eine davon ist die Begrün-
dungspflicht (Art. 35 VwVG), welche der rationalen und transparenten Ent-
scheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage verset-
zen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher
kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten
liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungs-
spielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage und je schwerwiegen-
der der Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere
Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE
137 II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; 2009/35 E. 6.4.1;
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Seite 8
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, N 629 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Be-
gründungspflicht, 1998, S. 26 ff. u. S. 178 ff.; RENÉ WIEDERKEHR, Die Be-
gründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung,
ZBl 9/2010 S. 484 ff.).
3.3
3.3.1 Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung folgendermassen:
"A._______ war in der Zeit vom [recte: von] Anfang 2015 bis 20. Oktober
2015 in der Schweiz erwerbstätig (Carchauffeur), ohne im Besitze der er-
forderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung zu sein. Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich – Sihl vom 21. Oktober 2015 wurde er wegen
rechtswidrigen [recte: rechtswidriger] Einreise, rechtswidrigen Aufenthaltes
und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mit einer Geldstrafe von 60 Tagess-
ätzen zu je Fr. 10.00 bedingt, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jah-
ren, bestraft. Gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung liegt damit ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
AuG vor. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Ausführungen
vermögen keinen anderen Entscheid zu rechtfertigen.
Aus den gleichen Gründen wird zur Wahrung der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Art. 55
Abs. 2 VwVG)."
3.3.2 Die Begründung der angefochtenen Verfügung ist wohl relativ knapp
ausgefallen und die privaten Interessen des Beschwerdeführers wurden
nicht aufgeführt. Dennoch geht aus dieser klar hervor, dass dem Beschwer-
deführer illegale Einreise, illegaler Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung vorgehalten wurde und darin eine Verletzung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung erblickt wurde. Die Frage, was als Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu betrachten ist, ergibt sich aus
Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas-
sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) und der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts, weshalb von der Vorinstanz
nicht in jedem Einzelfall darauf verwiesen werden muss. Dem Beschwer-
deführer war es somit möglich, ein materiell begründetes Rechtsmittel ge-
gen die Verfügung zu erheben (vgl. Urteil des BVGer C-2882/2015 vom
4. Februar 2016 E. 3.3.2). Zudem wurde ihm die Möglichkeit eingeräumt,
zur Vernehmlassung der Vorinstanz eine Replik einzureichen, wovon der
Beschwerdeführer ausführlich Gebrauch machte.
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Seite 9
Bezüglich der nunmehr auf Beschwerdeebene geltend gemachten privaten
Interessen gilt es festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des
ihm am 20. Oktober 2015 gewährten rechtlichen Gehörs keine privaten
Gründe erwähnte, welche gegen die Verhängung eines Einreiseverbots
hätten sprechen können, sondern lediglich ausführte, er nehme die Fern-
haltemassnahme zur Kenntnis. Von daher bestand für die Vorinstanz kein
Anlass, auf die Dauer des Einreiseverbots, welche sich erkennbar im ge-
setzlichen Rahmen bewegt, näher einzugehen (vgl. Urteil des BVGer
C-6460/2014 vom 9. September 2015 E. 3).
3.3.3 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass das Einreiseverbot zu den
quantitativ häufigsten Anordnungen der schweizerischen Verwaltungspra-
xis zählt und das SEM als erstinstanzliche Behörde gestützt auf den Effi-
zienzgrundsatz speditiv zu entscheiden hat. Die Begründungsdichte der
erstinstanzlichen Entscheide kann und muss daher nicht derjenigen höhe-
rer Instanzen entsprechen (vgl. Urteil des BVGer C-535/2013 vom 9. Juli
2015 E. 3.3.1 m.H.).
3.4 Die erhobene Rüge der Gehörsverletzung erweist sich demnach als
unbegründet.
4.
4.1 Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber
ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder
diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht
haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs-
oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c
AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens
fünf Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden,
wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Aus humanitären
oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der
Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot voll-
ständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
4.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar,
sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Bot-
schaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
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Seite 10
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der
polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objek-
tiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O.,
S. 3809). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung u.a. vor, wenn ge-
setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden.
Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weite-
res unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach
sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Die Verhängung eines Einrei-
severbots knüpft an das Risiko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt
auf sämtliche Umstände des Einzelfalles ist eine entsprechende Prognose
zu stellen. Dabei ist naturgemäss primär das vergangene Verhalten der
betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer C-5068/2015
vom 26. April 2016 E. 3.2 m.H.).
4.3 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas-
soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe
der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung
[EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Be-
trieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten
Generation, [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006];
Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). Damit wird
der betroffenen Person grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet al-
ler Schengen-Staaten verboten (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 14 Abs.
1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das
Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex]
[kodifizierte Fassung] ABl. L 77 vom 23. März 2016 [nachfolgend: SGK]
sowie Art. 32 Abs. 1 Bst. a Ziff. v und vi der Verordnung [EG] Nr. 810/2009
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen
Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex]). Die Mitgliedstaaten können ihr
aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die
Einreise gestatten bzw. ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit aus-
stellen (vgl. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK und Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex).
5.
5.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer in ihrer Verfügung vor, ge-
gen Bestimmungen des Ausländerrechts verstossen zu haben, indem er
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ohne die erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung erwerbstätig gewe-
sen sei. Damit liege gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
AuG vor. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf den Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich – Sihl vom 21. Oktober 2015, mit welchem der
Beschwerdeführer wegen rechtswidriger Einreise im Sinne von Art. 115
Abs. 1 Bst. a AuG, rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss Art. 115 Abs. 1
Bst. b AuG sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115
Abs. 1 Bst. c AuG schuldig gesprochen und bestraft wurde (vgl. Bst. B des
Sachverhalts). Dieser Strafbefehl wurde am 19. September 2016 während
der Rechtshängigkeit des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens auf Ein-
sprache des Beschwerdeführers hin von der Staatsanwaltschaft Zürich –
Sihl aufgehoben und das Strafverfahren wurde eingestellt (vgl. Bst. L des
Sachverhalts).
5.2 Serbische Staatsangehörige, die über einen biometrischen Reisepass
verfügen, sind für Kurzaufenthalte von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen
von der Visumspflicht befreit (Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Oktober
2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15.03.2001,
Abl. L 81/1 vom 21.03.2001). Etwas anderes gilt, wenn in der Schweiz eine
Erwerbstätigkeit ausgeübt werden soll. Dann muss ein Visum eingeholt
werden (Art. 4 Abs. 3 der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates i.V.m.
Art. 4 Abs. 4 Bst. a VEV). Des Weiteren benötigen ausländische Personen,
die in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen, unabhängig
von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AuG). In Abwei-
chung von diesem Grundsatz ist bei grenzüberschreitenden Dienstleistun-
gen im Sinne von Art. 3 VZAE und bei vorübergehender Erwerbstätigkeit
in der Schweiz im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers keine Bewilli-
gung notwendig, wenn diese Tätigkeit nicht länger als acht Tage innerhalb
eines Kalenderjahrs dauert (Art. 14 Abs. 1 VZAE). Unter diese Regelung
fallen namentlich ausländische Chauffeurinnen und Chauffeure von Trans-
portunternehmen mit Sitz im Ausland, die in der Schweiz Fahrten ausfüh-
ren (vgl. auch Ziff. 4.7.14.1.2 der Weisungen AuG des SEM).
5.3 Im Rahmen der polizeilichen Einvernahmen gestand der Beschwerde-
führer ein, allein im Jahr 2015 20 bis 30 Mal als Berufschauffeur Fahrten in
die Schweiz unternommen zu haben. Über ein Visum, das ihn berechtigt
hätte, zwecks Ausübung der Erwerbstätigkeit in die Schweiz einzureisen,
verfügte er ebenso wenig, wie über eine Bewilligung, die er benötigt hätte,
um mehr als acht Tage im Kalenderjahr als Berufschauffeur in der Schweiz
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erwerbstätig zu sein. Die Einreisen des Beschwerdeführers in die Schweiz
sowie sein Aufenthalt und seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz waren da-
her rechtswidrig. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht grundsätzlich.
Er macht vielmehr geltend, es habe seinem Arbeitgeber oblegen, allenfalls
notwendige Bewilligungen einzuholen bzw. bei den zuständigen Stellen zu
beantragen, um ihn, den Beschwerdeführer, in die Lage zu versetzen,
seine Tätigkeit als Arbeitnehmer rechtskonform ausüben zu können. Da er
keine entsprechenden Auflagen oder Instruktionen von Seiten seines Ar-
beitgebers erhalten habe, habe er davon ausgehen dürfen, sein Arbeitge-
ber habe alle nötigen ausländerrechtlichen Bewilligungen besorgt.
5.4 Dass es sich bei diesen Einwänden um eine reine Schutzbehauptung
handelt, ergibt sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich
seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich vom 20. Oktober
2015, gab er doch dort unmissverständlich zu Protokoll, gewusst zu haben,
dass die Konzession seiner Firma für die Strecke Zürich – Prokuplje (Süd-
serbien) und somit für den grenzüberschreitenden Linienbusverkehr Ende
September 2015 abgelaufen sei und die Bewilligung für die Schweiz zwar
beantragt worden sei, aber zum Zeitpunkt seiner Einreise in die Schweiz
noch nicht vorgelegen habe. Er und seine beiden Kollegen wüssten jedoch
erst seit zwei Monaten, dass sie für die Einreise in die Schweiz ein Visum
benötigen würden. Sein Chef habe ihnen daraufhin mitgeteilt, er hätte so-
wohl ein Gesuch um Verlängerung der Konzession als auch ein solches für
ein Arbeitsvisum eingereicht. Ohne Konzession werde jedoch kein Arbeits-
visum ausgestellt (vgl. zum Ganzen Bst. A des Sachverhalts). Damit gilt in
casu als erstellt, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich gegen Normen
des Ausländerrechts verstossen hat.
5.5 Damit hat der Beschwerdeführer den Fernhaltegrund der Verletzung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a
erster Halbsatz AuG gesetzt. Dass das Strafverfahren auf Einsprache hin
eingestellt wurde, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Es ist
in Erinnerung zu rufen, dass die Administrativbehörde von der Erkenntnis
des Strafrichters grundsätzlich unabhängig ist, auch wenn sie aus Gründen
der Rechtseinheit und Rechtssicherheit in tatbeständlicher Hinsicht nicht
ohne Not von seinen Feststellungen abweicht. Eine solche Bindungssitua-
tion liegt in der vorliegenden Streitsache nicht vor. Denn das Strafverfahren
wurde nicht gestützt auf abweichende tatbeständliche Feststellungen, son-
dern einzig und allein aus prozessökonomischen Gründen eingestellt.
Hinzu tritt, dass die Verletzung ausländerrechtlicher Bestimmungen offen-
sichtlich ist und vom Beschwerdeführer in den polizeilichen Einvernahmen
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auch grundsätzlich eingestanden wurde. Die Administrativbehörde hätte
daher selbst dann Fernhaltegründe bejahen können, wenn die Staatan-
waltschaft auf Einsprache hin zu abweichenden tatbeständlichen Schluss-
folgerungen gekommen wäre.
6.
6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist, was vom Beschwerdeführer in
Abrede gestellt wird. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei
im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung
vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme ei-
nerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen
des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Aus-
gangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 514 ff.).
6.2 Der Beschwerdeführer hat – wie festgestellt – wegen rechtswidriger
Einreise, rechtswidrigen Aufenthaltes sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung in der Schweiz gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im
Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG verstossen. Dieses Fehlverhalten wiegt
objektiv nicht leicht, kommt doch den ausländerrechtlichen Normen im In-
teresse einer funktionierenden Rechtsordnung grundsätzlich eine zentrale
Bedeutung zu. Namentlich das generalpräventiv motivierte Interesse, die
ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis
zu schützen, ist als gewichtig einzustufen (zur Zulässigkeit der Berücksich-
tigung generalpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier
kein sogenannter Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteil des BGer
2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). Überdies liegt eine spezial-
präventive Zielsetzung der Massnahme darin, dass sie den Betroffenen er-
mahnt, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise in die Schweiz nach
Ablauf der Dauer des Einreiseverbots die für ihn geltenden Regeln einzu-
halten (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-6993/2014 vom 30. März 2015
E. 5.2 m.H.).
6.3 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be-
schwerdeführers lässt sich mit den von ihm geltend gemachten beruflichen
Interessen (Einschränkung in der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit als
Chauffeur eines serbischen Ferntransportunternehmens) nicht ernsthaft in
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Frage stellen (vgl. jedoch Ziff. 6.4 hienach). Zum einen ist die Fernhalte-
massnahme nicht als absolutes Einreiseverbot ausgestaltet. Sie stellt viel-
mehr ein Einreiseverbot mit Bewilligungsvorbehalt dar. Dem Beschwerde-
führer bleibt es freigestellt, aus wichtigen Gründen mittels Gesuch die zeit-
weilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantra-
gen (Art. 67 Abs. 5 AuG), wobei diese aber praxisgemäss nur für eine kurze
und klar begrenzte Zeit gewährt wird (vgl. Urteil des BVGer C-1712/2011
vom 12. September 2012 E. 6.3 m.H.). Im Weitern stünde – wie bereits
unter E. 4.3 erwähnt – sämtlichen Schengen-Mitgliedstaaten die Möglich-
keit offen, betroffenen Personen auf Gesuch hin die Einreise in das eigene
Hoheitsgebiet zu gestatten bzw. ein Visum mit räumlich beschränkter Gül-
tigkeit auszustellen (vgl. auch Urteil des BVGer C-5038/2013 vom 12. Mai
2014 E. 5.3). Die mit dem Einreiseverbot verbundenen Einschränkungen
sind also in mehrfacher Hinsicht zu relativieren.
6.4 Andererseits hat der Beschwerdeführer ein eminentes Interesse daran,
nicht mit einer Einschränkung der verhängten Art belastet zu werden. Als
im Schengen-Raum tätiger Berufschauffeur ist er von den Wirkungen der
Massnahme mehr als andere betroffen. Entsprechend wird auch von einer
besonderen Massnahme-Empfindlichkeit auszugehen sein.
6.5 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Einreisever-
bot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. Im Rahmen der notwendigen
gesamthaften Betrachtung gelangt das Gericht aber zur Auffassung, dass
die ausgesprochene Dauer von drei Jahren zu lang ist und dem öffentli-
chen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers mit einem Ein-
reiseverbot von zwei Jahren Dauer hinreichend Rechnung getragen wird.
6.6 Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass dem Beschwerdeführer die
Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten
wurde (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 SIS-II-Verordnung sowie BVGE 2014/20
E. 8.5 m.H.), geht es doch in casu um zentrale Bestimmungen der migrati-
onsrechtlichen Ordnung, gegen welche der Beschwerdeführer verstossen
hat. Mit Blick auf die nunmehr auf zwei Jahre zu reduzierende Fernhalte-
massnahme erweist sich die SIS-Ausschreibung als verhältnismässig
(Art. 24 Ziff. 2 Bst. b und Ziff. 3 SIS-II-Verordnung).
7.
Nach dem bisher Gesagten verletzte die Vorinstanz mit dem auf drei Jahre
bemessenen Einreiseverbot Bundesrecht (vgl. Art. 49 VwVG). Die Be-
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schwerde ist teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer
verhängte Einreiseverbot auf zwei Jahre – bis zum 21. Oktober 2017 – zu
befristen.
8.
8.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die reduzierten Ver-
fahrenskosten von Fr. 600.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und der
Restbetrag des geleisteten Kostenvorschusses ist ihm zurückzuerstatten
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]).
8.2 Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer zudem eine
gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Dabei gilt es zu
berücksichtigen, dass ein Mehrwertsteuerzuschlag mangels Steuerpflicht
bei Dienstleistungen, die an im Ausland wohnhafte Mandanten erbracht
werden, nicht geschuldet wird (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE i.V.m. Art. 1
Abs. 2 Bst. a MWSTG [SR 641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis
zum 21. Oktober 2017 befristet.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 600.- werden dem Beschwerde-
führer auferlegt. Sie werden dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 800.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi-
gung von Fr. 1'000.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH […])
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Daniel Brand
Versand: