Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-1-5 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 05-31/391-95
Karar Tarihi : 6.5.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: İ. Yücel ARDIÇ, Mert KARAMUSTAFAOĞLU
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Kaya TURGUT
Temsilcisi: Av. Fatoş KILIÇ
Süleyman Seba Cad. Sıraevleri No:41
Akaretler Beşiktaş/İstanbul
- Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Av. Ekin GÖKKILIÇ
Kore Şehitleri Cad. Mithat Ünlü Sok. No: 21/11 34354
Zincirlikuyu/İstanbul
D. TARAFLAR : - Kaya TURGUT
Büyükdere Cad. No:205 34394 4. Levent-İstanbul
- Fako İlaçları A.Ş.
Büyükdere Cad. No:205 34394 4. Levent-İstanbul
- Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Cad. No:205 34394 4. Levent-İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç Sanayi A.Ş. ile bu
şirketlerin azınlık hissedarlarından olan Kaya TURGUT arasında
imzalanan “Yönetim Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.1.2005 tarih, 352 sayı ile giren
ve en son 18.4.2005 tarih ve 2472 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan
başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 5. ve
8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 29.4.2005
tarih, 2005-1-5/MM-05-İYA sayılı Menfi Tespit raporu, 2.5.2005 tarih,
REK.0.05.00.00/77 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-31 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
05-31/391- 95
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Fako İlaçları A.Ş. (Fako) ve
Abfar İlaç Sanayi A.Ş. (Abfar) ile bu şirketlerin azınlık hissedarlarından olan
Kaya TURGUT arasında imzalanan “Yönetim Sözleşmesi” ve bu sözleşmeyle
getirilen rekabet yasağının, taraflar arasındaki önceki tarihli devralma işlemine
bağlı olarak getirilen bir yan sınırlama niteliğinde olduğu ve bu devralmaya
Rekabet Kurulu tarafından verilen iznin adı geçen anlaşmayı da kapsadığı ve
dolayısıyla söz konusu Yönetim Sözleşmesi'ne 4054 sayılı Kanun'un 8.
maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesi gerektiği ifade
edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Fako ve Abfar’ın Pharmaco h.f. Tarafından Devralınması
Kurum kayıtlarına 17.12.2003 tarih, 6174 sayı ile giren başvuru ile Fako’nun
%88,89'u ile Abfar’ın %88,97'sini temsil eden hisselerin Kaya TURGUT’un da
içinde bulunduğu hissedarlardan, Pharmaco h.f. (Pharmaco) tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir1. Söz konusu başvuru
13.2.2004 tarihli Rekabet Kurulu toplantısında ele alınmış ve 04-11/99-23
sayılı karar ile anılan devralma işlemine izin verilmiştir.
Söz konusu devralmanın temelini taraflar arasında akdedilen “Hisse Satım ve
Alımı Sözleşmesi” oluşturmaktadır. Ancak, taraflar bu satım sözleşmesi ile
birlikte sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak, “Hissedarlık Sözleşmesi”,
“Kira Sözleşmesi” ve “Yönetim Sözleşmesi” akdetmişlerdir. Dosya konusu
başvuruda bu sözleşmelerden “Yönetim Sözleşmesi” için menfi tespit veya
muafiyet talep edilmektedir.
H.2. Başvuru Konusu “Yönetim Sözleşmesi”nin Değerlendirilmesi
Fako ve Abfar’ın hissedarları ile Pharmaco arasında 3.12.2003 tarihli “Hisse
Alım Anlaşması” uyarınca bu anlaşmanın ayrılmaz bir parçası olarak "Yönetim
Sözleşmesi”nin yapılmasına karar verilmiştir.
Yönetim Sözleşmesi gereğince Kaya TURGUT, Fako ve Abfar’ın Yönetim
Kurulu Başkanı olarak görev yapacaktır. Yönetim Sözleşmesi’nin süresi
kapanış tarihi (19 Aralık 2003) itibarıyla başlayacak ve en az iki yıl devam
edecektir. Söz konusu sürenin bitimi itibarıyla 6 ay önceden yapılacak bir
bildirim ile Kaya TURGUT’un yetkisi feshedilebilecektir (mad. 5).
Yönetim Sözleşmesi’nin “Gizlilik ve Rekabet Yasağı” başlığını taşıyan 6.
maddesi ise şu şekildedir; “Başkan’ın Şirket’ten elde ettiği, kamusal bilgi
1 Pharmaco h.f., aynı ekonomik birlik içinde yer alan Fako ve Abfar'ın tek başına kontrolünü
devralmak amacıyla Turgut Holding A.Ş., Turgut İlaçları A.Ş., Bio-Sen Biolojik ve Sentetik İlaç
Hammaddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kozmosan Kozmetik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kaya
Turgut, Sevgi Turgut, Fako ve Abfar ile 3.12.2003 tarihinde "Hisse Satış ve Alım
Sözleşmesi"ni (Sözleşme) imzalamıştır. Bu Sözleşme uyarınca Fako sermayesinin
%88,89'unu, Abfar sermayesinin de %88,97'sini temsil eden hisseler, Pharmaco h.f.
tarafından devralınmıştır.
05-31/391- 95
3
olarak nitelendirilmeyen özel deneyimi ve bilgisi nedeniyle Başkan, işbu
Sözleşme’nin feshinden itibaren 12 aylık süre içerisinde Şirket için yürüttüğü
işlerle aynı alanda faaliyet gösteren diğer şirketlerde çalışan, taşeron veya
danışman gibi sıfatlarla görev yapmayacak ve bu şirketlerle sözleşme
akdetmeyecektir; ayrıca Başkan Şirket’in rekabet çıkarlarına aykırı olacak
şekilde kendi şirketinde herhangi bir sıfatla görev ifa etmeyecektir.
Şirketin, Başkan’ın işbu Sözleşme’de belirtilen rekabet yasağına aykırı
davranması durumunda herhangi bir bildirimde bulunmaksızın ihtiyati tedbir
alma hakkı mevcuttur.
İşbu Rekabet yasağı ile ilgili iş ilişkisinin feshi ya da sona ermesi tarihi olarak
Başkan’ın görevlerini yerine getirmeyi bıraktığı tarih değil de Şirket tarafından
kendisine yapılan ödemelerin sona erdiği tarih esas alınacaktır.”
Yönetim Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan rekabet yasağı ile Kaya
TURGUT’a yönetim sözleşmesinin feshini takip eden 12 aylık süre için
rekabet yasağı getirilmiştir. Söz konusu hüküm birleşme ve devralmalarda,
devredilen malvarlığı değerinin korunması amacıyla satıcıya getirilen bir “yan
sınırlama” niteliğindedir. Birleşme-devralmalarla birlikte getirilen
düzenlemelerin yan sınırlama sayılması için taraflar açısından kısıtlayıcı,
yoğunlaşmayla doğrudan ilgili, işlemin yürütülmesi için zorunlu, kapsamının
belirli ve sınırlı olması gereklidir.
Yönetim Sözleşmesi’nin 1. maddesinde; şirketin işlerinin yürütülmesinden
sorumlu olan Kaya TURGUT'un, sahip olduğu know-how ve bilgileri, şirket
hedeflerine ulaşmak için kullanmasının beklendiği ifade edilmiştir. Ayrıca,
Yönetim Sözleşmesi'nin amacının da, Kaya TURGUT'un gerek Türk ilaç
sektörü gerekse Fako'ya ilişkin tecrübelerinden Fako'nun yeniden
yapılandırılması ve mali bünyesinin güçlendirilmesi, işlerinin etkin bir şekilde
gerçekleştirilmesi için faydalanılması ve bu surette değişim sürecinde
yaşanabilecek sıkıntıların en aza indirilmesi olduğu ifade edilmiştir.
Yönetim Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan 12 aylık rekabet yasağının
süresinin Kaya Turgut’a yapılan son ödemeden itibaren başlayacağı
anlaşılmaktadır. Bu kısıtlamanın bir yan sınırlama olarak değerlendirilmesi için
kapsamının belli olmasının yanında süresinin de belirli olması gereklidir. Bu
nedenle başvuru konusu yan sınırlamanın süresini belirsiz hale getiren söz
konusu sözleşme hükmünün kaldırılarak, rekabet yasağının “Yönetim
Sözleşmesi”nin süresi ile sınırlandırılması gereklidir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile bu şirketlerin
azınlık hissedarlarından olan Kaya TURGUT arasında imzalanan “Yönetim
Sözleşmesi”nin ve bu sözleşmeyle getirilen rekabet yasağının, taraflar
arasında daha önce gerçekleştirilen ve Rekabet Kurulu’nun 13.2.2004 tarih,
04-11/99-23 sayılı kararı ile izin verilen devralma işlemine bağlı bir yan
05-31/391- 95
4
sınırlama niteliğinde olduğuna, dolayısıyla söz konusu Yönetim Sözleşmesi’ne
4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde talep edilen menfi tespit
belgesinin verilmesine OYÇOKLUĞU ile,
2- Ancak, rekabet yasağının yönetim sözleşmesinin süresi ile sınırlandırılması
gerektiğine, söz konusu değişikliğin 60 gün içerisinde yapılarak Rekabet
Kurumu’na bildirilmesine; Kurulca gerekli görülen düzeltmeler yapılmadan
uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve
aynı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara
bildirilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
05-31/391- 95
5
Rekabet Kurulu’nun 6.5.2005 gün ve 05-31/391-95 sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile bu şirketlerin
azınlık hissedarlarından Kaya Turgut arasında yapılan bir sözleşme ile
adıgeçen kişinin, sözleşmede “şirket” olarak anıldıklarına bakılırsa gelecekte
bir birleşme/devralmaya konu olacak iki şirketin Yönetim Kurulu Başkanlığı
görevini üstlenme koşullarının belirlenmesinin, sözleşme metninde aksi
yazılmış olsa da, bir hizmet akti dışında herhangi bir biçimde
adlandırılmasının mümkün olmadığını düşünüyorum. Ayrıca, Rekabet
Kurulu’nun 13.2.2004 gün ve 04-11/99-23 sayılı Karar’ıyla verilen izne konu
olan Hisse Alım Sözleşmesi (HAS) ile bldirilmeyen, bu sözleşme tarihinden
sonra bağıtlanmış olabileceği düşünülen ve HAS’ne yalnızca bir atıf içeren
sözkonusu Yönetim Sözleşmesi’nin getirdiği rekabet yasağının HAS’nin bir
yan sınırlaması olarak ele alınıp buradan yola çıkılarak bir menfi tespit kararı
verilmesini da hiçbir surette yerinde bulmuyorum. Son başvuru karşısında
Kurul’un sözkonusu Yönetim Sözleşmesi’nin 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı içinde bulunmadığını belirlemekle
yetinmesinin doğru olacağı kanısındayım.
Bu nedenle, Kurul’un başlıkta anılan Karar’ına katılma olanağı
bulamadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
05-31/391- 95
6
Rekabet Kurulu’nun 06.05.2005 gün ve 05-31/391-95 Sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Rekabet Kurulu’nun 13.02.2004 tarihli Kararı’nda, bu yönde bir talep
olmadığı için ele alınmayan ve değerlendirilmeyen “Yönetim Sözleşmesi”ne
menfi tespit verilmesi konusu bu defa, muhtemelen, taraflar arasında
sonradan ortaya çıkan bir ihtilafın halli amacıyla yeniden gündeme getirilmiş
gibi gözükmektedir.
İlgili “Yönetim Sözleşmesi”nin hükümlerinden kaynaklanan ihtilâfın halli,
özel hukuk yolları ve mekanizmaları kullanılarak sağlanabilecekken, bunun
gibi “teknik açıdan” geride kalmış bir konu ile, Rekabet Kurulundan karar
istihsali yoluna gidilmeye çalışılması iyi niyetli hak arama çabası ile
bağdaşmamaktadır. Kurul tarafından benimsenen, Yönetim Sözleşmesi’nin
“yan sınırlama” olduğu gerekçesi ise meselenin özünü değiştirecek nitelikte
değildir.
Kurul Kararı’na, bu sebepten dolayı katılamıyorum.
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy