Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-136 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-77/988-284
Karar Tarihi : 19.10.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
II. Başkan : Tuncay SONGÖR
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER : Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Mehmet Selim ÜNAL
C.BİLDİRİMDE
BULUNAN
:
- FCC Constuccion S.A.
Temsilcisi: Prof. Dr. Arif ESİN
Akaretler Sıraevleri S.Seba C. No:35 Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - FCC Contruccion S.A.
Federico Salmon, 13 E-28016 İSPANYA
- Pappas Privatstiftung
A-5020 Salzburg, Reichenhallerstraße 7 AVUSTURYA
E. DOSYA KONUSU : FCC Construccion S.A.’nın Alpine Mayreder Bau
Gmbh’ı devralmasına izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.9.2006 tarih, 6020 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 12.10.2006 tarih, 6815 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 12.10.2006
tarih, 2006-1-136/Öİ-06-HHÜ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 13.10.2006 tarih, 10
REK.0.05.00.00-120/194 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-77 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- FCC Construccion S.A.’nın Alpine Mayreder Bau GmbH’ı devralması işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olmadığı,
- Sözleşme’nin 18.1. ve 18.3. maddelerinde yer alan rekabet yasağına ilişkin
sürelerin iki yıl ile sınırlandırılarak tadil edilmesi şartıyla 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi çerçevesinde yan sınırlama sayılarak, aynı Kanun’un 8. maddesi
uyarınca menfi tespit belgesi alabileceği 20
ifade edilmektedir.
06-77/988-284
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. FCC Constuccion S.A. (FCC)
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; bildirimde bulunan ve devralan teşebbüs
konumunda bulunan FCC’nin inşaat, atık ekonmisi ve altyapı alanlarında faaliyet
gösteren bir İspanyol anonim şirketi olduğu ve FCC S.A. ünvanlı bir diğer teşebbüs
tarafından kontrol edildiği anlaşılmaktadır. Gerek FCC’nin gerekse FCC S.A’nın ve
bunların kontrolündeki başkaca teşebbüslerin Türkiye’de doğrudan veya dolaylı
herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. 30
H.1.2. Pappas Privatstiftung
Bildirim formunda devralınan teşebbüs olarak ifade edilen Alpine Mayreder Bau GmbH,
dolaylı olarak Avusturya yasalarına göre kurulmuş özel bir vakıf olan Pappas
Privatstiftung’ün kontrolü altında bulunmaktadır. Avusturya yasalarına kurulmuş bir
limited şirket olan Alpine Mayreder Bau GmbH, Türkiye’de Ermenek Hidroelektrik
Santrali inşaatını yürütmektedir. Pappas Privatstiftung’un doğrudan ya da dolaylı olarak
kontrol ettiği herhangi bir teşebbüsün Türkiye’de başkaca bir faaliyeti bulunmamaktadır.
H.2. İlgili Pazar
Yukarıda da belirtildiği üzere, devralan teşebbüs konumunda bulunan FCC’nin
Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmamakta, devralınan Alpine Mayreder Bau GmbH 40
ise Ermenek Hidroelektrik Santrali’nin inşaatını yürütmektedir. Buna dayanarak ve
Rekabet Kurulu’nun 4.8.1999 tarih, 99-37/379-244 sayılı kararından da bahisle, Bildirim
Formunda ilgili ürün pazarının “inşaat sektöründe bayındırlık yapıları” olarak
tanımlanması gerektiği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, Alpine Mayreder Bau
GmbH’ın yıllara yaygın inşaat işi yapması sebebiyle 2005 yılına ait cirosu
bulunmamakta ve dolayısıyla bildirime konu işlem, tanımlanabilecek her bir ilgili ürün
pazarı bakımından izne tabi olmayan bir işlem niteliği arz etmektedir. Bu sebeple dosya
özelinde ayrıntılı bir ilgili pazar tanımına ihtiyaç görülmemiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği 50
Bildirime konu işlem neticesinde FCC, Pappas Privatstiftung’un Alpine Holding
GmbH’taki %66 oranındaki hissesini devralacaktır. Alpine Holding GmbH, Hoch&Tief
Bau Beteiligungs’un %94’üne; Hoch&Tief Bau Beteiligungs da Alpine Mayreder Bau
GmbH’ın %99’una sahip olduğundan, FCC nihai ve dolaylı olarak Alpine’in çoğunluk
hisselerine ve kontrolüne sahip olacaktır.
H.3.2. Hukuki Değerlendirme
H.3.2.1 Bildirimin 1997/1 Sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirilmesi
FCC’nin Alpine’i tarafından devralınması işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2. maddesi
anlamında bir devralma olduğu görülmektedir. Anılan devrin Rekabet Kurulu’nun iznine 60
tabi olup olmadığına ilişkin olarak yapılan değerlendirmelere ise aşağıda yer
verilmektedir.
06-77/988-284
3
Yukarıda da açıklandığı üzere, Alpine Mayreder Bau GmbH Türkiye’de Ermenek
Hidroelekrtik Santrali inşaatını yürütmektedir. Kurum kayıtlarına 27.9.2006 tarih ve 6512
sayı ile intikal eden yazıda, 2002 yılında başlayan bu inşaatın 2008-2009 yıllarında son
bulacağı ve ancak bu tarihten sonra cironun hesaplanabileceği, halihazırda böyle bir
kaydın mevcut olmadığı belirtilmektedir. Gerçekten de 193 sayılı Gelir Vergisi
Kanunu’nun 42. maddesinde “Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat (dekapaj
işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zarar işin bittiği yıl kati olarak
tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak, mezkûr yıl beyannamesinde gösterilir.” 70
denilmektedir.
1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde “Bu Tebliğ’in 2 nci
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya
devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” denilmektedir. Yine aynı maddenin 3.
fıkrasına göre “Ciro tek düzen hesap planına göre bir önceki mali yıldaki net satışlardan
oluşur.” Devralan şirketin Türkiye’de faaliyeti bulunmadığı, devralınan Alpine Mayreder
Bau GmbH’ın ise bir önceki mali yıldaki faaliyet alanına ilişkin ciro bilgisinin halihazıda 80
mevcut olmadığı dikkate alındığında, bildirim konusu işlemin herhangi bir pazarda
Tebliğ’deki ciro eşiğini aşmadığı anlaşılmaktadır.
Bildirim Formunda, Alpine Mayreder Bau GmbH’ın pazar payı, yaklaşık %(…) olarak
ifade edilmektedir. Her ne kadar Tebliğ’de pazar payının nasıl hesaplanacağına ilişkin
ayrıca bir düzenleme bulunmasa da, genellikle herhangi bir teşebbüsün ilgili ürün
pazarındaki cirosu, o pazardaki payının hesaplanmasında temel veri olarak
alınmaktadır. Diğer yandan, yukarıda da ifade edildiği üzere Alpine Mayreder Bau
GmbH bakımından böyle bir ciro bulunmamaktadır ve dolayısıyla bu şekilde
hesaplanabilir bir pazar payı da söz konusu değildir. Her hal ve şartta, bildirim formunda
ifade edilen %(…)’lik pazar payının da Tebliğ’deki eşiğin altında olduğu açıktır. Netice 90
itibarıyla, bildirim konusu işlemin Tebliğ’deki ciro ve pazar payı eşiklerinin aşılmaması
sebebiyle izne tabi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.2.2. Bildirimin Yan Sınırlama Bakımından Değerlendirilmesi
Satış ve Devir Sözleşmesi (Sözleşme)’nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 18. maddesinde
aşağıdaki hükme yer verilmiştir:
“18.1. ALPİNE MAYDERER’in KARTEL KOŞULU YERİNE GETİRİLDİKTEN SONRA1
üç yıl süreyle SATAN, şirketin branşında, tek başına veya söz sahibi olacağı bir
ortaklığa girişerek rekabet yapamaz.
18.2. SATAN ALPİNE MAYDERER işletmesine ilişkin ALPİNE HOLDİNG ortaklığıyla
bağlantılı olarak elde ettiği ve SATIN ALAN’ın ticari etkinliği için büyük önem taşıyan 100
gizli bilgileri kullanamaz ve üçüncü şahıslara veremez.
18.3. SATAN, SÖZLEŞMENİN imzalanmasından itibaren, KARTEL KOŞULU YERİNE
GETİRİLMESİ’nden hesaplanarak üç yıl süreyle, ALPİNE HOLDİNG veya ALPİNE
MAYDERER’de görevli kişileri, işlerinden alamayacak veya çalıştırmayacaktır.
1 AB Komisyonundan izin alınması kastediliyor.
06-77/988-284
4
18.4. SATIN ALAN, rekabet yasağının ihlal edildiği her durumda vazgeçme ve tazminat
isteme hakkına sahiptir.”
Bu düzenlemeler çerçevesinde, sözleşmenin 18.1. maddesi ile devralınan taraf olan
Alpine Mayreder Bau GmbH’a, 18.3. maddesi ile de yine Alpine Holding ve Alpine
Mayrede’in çalışanlarına, ilgili pazarlarda 3 yıl süreyle rekabet yasağı getirilmektedir. 110
Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için
gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda satıcıya
rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve
know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm değerleriyle alıcıya geçmesinin
sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan
devraldığı know-how’dan tam anlamıyla faydalanabildiği ölçüde ve sürede satıcının
rekabetçi davranışlarından korunması gerekmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme
yükümlülüğünün, işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul
edilmektedir.2 120
Daha önce konu ile ilgili olarak verilen çeşitli Kurul kararlarında:
- Goodwill (peştemaliye-ticari itibar) ve know-how’ın birlikte devri söz konusuysa
azami üç yılın,
- Yalnız ticari itibar devrediliyor ise iki yılın
rekabet etmeme süresi olarak makul bulunduğu,
- Bu sürelerin olay bazında değerlendirilmek suretiyle istisnalarının olabileceği3,
- Ticari itibar’ın; ticari markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler, müşteri
listeleri ve dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar
olarak nitelendirilebilecek çeşitli unsurları içerdiği, ticari itibar devri içeren
sözleşmelerde alıcı tarafından satıcıya getirilen rekabet yasağı ile, alıcının 130
satıcının rekabetinden korunarak müşteri bağımlılığı yaratabilmesi ve devralma
işlemine ilişkin olarak yaptığı yatırımdan tam olarak yararlanabilmesi
amaçlandığı4,
ifade edilmiştir.
Bildirim konusu olayda getirilen rekabet sınırlaması incelendiğinde, söz konusu
sınırlamanın işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için gerekli ve kapsamının
belirli ve sınırlı olduğu görülmektedir.
Bildirim formunda, söz konusu rekabet yasağı ve devir işleminde know-how aktarımının
da bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Devir
işleminde know-how aktarımının da bulunup bulunmadığına ilişkin olarak, 27.9.2006 140
2 Rekabet Kurulu’nun 23.3.2006 tarih, 06-20/257-64 sayılı kararı.
3 Rekabet Kurulu’nun; 26.5.2006 tarih, 06-36/458-120 sayılı (4 yıllık bir rekabet yasağı yan sınırlama olarak kabul
edilmiştir.); 16.3.2006 tarih, 06-19/238-61 sayılı (6 yıllık bir rekabet yasağı yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.)
kararları.
4 Rekabet Kurulu’nun; 2.3.2006 tarih, 06-16/187-47 sayılı ; 29.6.2006 tarih, 06-46/602-173 sayılı; 29.6.2006 tarih, 06-
46/595-167 sayılı kararları
06-77/988-284
5
tarih ve 6512 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden cevabi yazıda, herhangi bir know-
how aktarımının söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.
Yukarıda ifade edildiği gibi know-how devrinin söz konusu olduğu durumlarda üç yıllık
rekabet etmeme süresi makul görülmektedir. Başvuru konusu işlemde, taraflar arasında
herhangi bir know-how devrinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre Sözleşme’nin 18.1. ve 18.3. maddelerinde yer alan rekabet yasağına ilişkin
sürelerin, iki yıl ile sınırlandırılması halinde söz konusu hükmün yan sınırlama
sayılabileceği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 150
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olmadığına, Sözleşme’nin 18.1. ve
18.3. maddelerinde yer alan rekabet yasağına ilişkin sürelerin 2 yıla indirilmesi
koşuluyla yan sınırlama olarak kabul edilerek menfi tespit belgesi verilebileceğine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy