Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-008 (Devralma) Karar Sayısı : 23-12/183-59 Karar Tarihi : 02.03.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Dr. Hakan Deniz KARAKOÇ, Selahattin Burak EKEN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - AMCI Group LLC Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. D. Cansu İNCE Yıldız Mahallesi Çitlenbik Sokak, No: 12, Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Fitzroy QLD Resources Ltd’in ortak kontrolünün (UK) AMCI Group LLC ve ITOCHU Corporation tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 20.01.2023 tarih, 34910 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 24.02.2023 tarih ve 2023-3-008/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda; Fitzroy QLD Resources Ltd’nin (FITZROY) ortak kontrolünün, AMCI Group LLC (AMCI Group) ve ITOCHU Corporation (ITOCHU) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Bildirime konu işlemin temelini, AMCI Group, ITOCHU ve Macrossan Resources Pty Ltd (MACROSSAN)1 arasında imzalanmış olan (.....) tarihli Hissedarlar Sözleşmesi oluşturmaktadır. (6) Bu kapsamda AMCI Group ve ITOCHU tarafından FITZROY’un üzerinde ortak girişim kurulması (İşlem) planlanmaktadır. İşlem birbirini takip eden, karşılıklı koşullu ve birbirleriyle ilişkili üç işlemden oluşmaktadır. Söz konusu işlemler gerçekleşmeden önce FITZROY’un sermayesi hisse tevhidi, sermayenin azaltılması ve bedelsiz sermaye artırımı yoluyla yeniden yapılandırılacaktır. FITZROY’un sermayesinin yeniden yapılandırılmasını takiben AMCI Group, FITZROY’un (.....) devralacaktır. Hemen akabinde, AMCI Group ve ITOCHU (IMEA Fitzroy Pty Ltd.2 aralıcığıyla) 12 Aralık 2022 tarihinde imzalanan Hisse Devir Sözleşmesi uyarınca ITOCHU, AMCI Group’dan FITZROY hisselerinin (.....) devralacaktır. Dolayısıyla, İşlem’in kapanmasının ardından AMCI Group, FITZROY’un sermayesinin yaklaşık (.....), ITOCHU (.....) ve MACROSSAN ise (.....) sahip olacaktır. İşlem sonrasında MACROSSAN FITZROY’un sadece oy hakkına haiz olmayan hisselerine sahip olacaktır ve bu suretle AMCI Group, 1 MACROSSAN FITZROY’un kontrol hakkına haiz olmayan bir hissedarıdır. 2 Yalnızca FITZOROY’u devralma ve hisse sahibi olma amacıyla Avustralya’da kurulmuş özel amaçlı şirkettir.
23-12/183-59 2/4 FITZROY’un oy haklarının (.....) ITOCHU ise oy haklarının (.....) sahip olacaktır. Sonuç olarak AMCI Group, ITOCHU ve MACROSSAN tam işlevsel bir ortak girişim olan FITZROY’un hissedarları olacaktır, ITOCHU ve AMCI Group ise ortak kontrole haiz olacaklardır. (7) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan, “Şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemler, bu madde kapsamında tek bir işlem olarak kabul edilir.” hükümleri çerçevesinde bildirim konusu üç işlemin tek bir yoğunlaşma işlemi olarak ele alınması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. (8) Ayrıca, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası ise “bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir” hükmünü içermektedir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için i) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ii) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. (9) Hissedarlar Sözleşmesi kapsamında yıllık bütçe (ve %15’i aşan tüm değişiklikler, düzenlemeler ve tadiller), çok yıllık plan (pazarlama, üretim ve kömür kalitesine yönelik tahminler, merkez ofis masrafları, iş gücü bütçeleri ve faaliyetleri, sermaye giderleri ve nakit akışı bütçelerini kapsayacak şekilde tanımlanmıştır), maden ömrü planı ve herhangi bir yönetim kurulu üyesinin huzur hakkı veya herhangi bir yönetim kurulu üyesinin huzur hakkındaki herhangi bir değişiklik gibi hususları kapsayan belirli ve tanımlı “saklı konularda” genel kurul kararı alınabilmesi için hem ITOCHU hem de AMCI Group’un olumlu oyu aranmaktadır. Dolayısıyla, işlem sonrasında AMCI Group ve ITOCHU’nun FITZROY üzerinde ortak kontrole sahip olacağı anlaşılmaktadır. (10) Bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olarak değerlendirilmesi için aranan ikinci kriter ise üzerinde ortak kontrol tesis edilen işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliğini taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Bildirim formunda FITZROY’un kok kömürü üretimi ve satışı ile ilave kok kömürü rezervlerinin geliştirilmesi veya keşfi alanlarında bağımsız bir şirketi olacağı; bağımsız bir yönetim ekibi tarafından yönetileceği ve pazarda bağımsız olarak faaliyet göstermek için maliye, personel ve varlıklar gibi yeterli kaynaklara sahip olacağı ifade edilmiştir. Bildirim formuna göre ortak girişim, ana şirketlerin faaliyetlerinin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstermek için kurulacak olup pazara kendine ait erişimi ve pazarda kendine ait bir varlığı olacaktır, bununla birlikte (…..). Tam işlevsel bir ortak girişimin kural olarak kendi dağıtım ağına sahip olması gereklidir. Ancak ana teşebbüsün veya ana teşebbüslerin, ortak girişimin yalnızca bir acentesi olarak görev üstlenmesi tam işlevselliği engellemeyecektir, keza Komisyon’un TNT/Canada Post3, British Telecom/MCI4 ve Cargill/Vandemoortele-JV5 kararlarında da ana teşebbüslerin acente olarak faaliyet göstermeleri, yalnızca acente gibi hareket etmeleri koşuluyla 3 Case No IV/M.102 - TNT / CANADA POST, DBP POSTDIENST, LA POSTE, PTT POST & SWEDEN POST 4 Case No IV/M.353 - BRITISH TELECOM / MCI 5 Case No IV/M.1227 - CARGILL / VANDEMOORTELE - JV
23-12/183-59 3/4 ortak girişimler için tam işlevselliğe engel bir durum olarak değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla FITZROY’un, ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstereceği anlaşılmaktadır. FITZROY, pazarda kalıcı olarak faaliyet gösterme amacıyla kurulacak ve belirli süreli olmayacaktır. (11) Bu bağlamda, söz konusu teşebbüsün ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlığının olması kriterini de taşıdığı değerlendirilmektedir. İşlem neticesinde ilgili işlemin bahsi geçen hükümler kapsamında bir devralma niteliği taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır. Diğer yandan tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin izne tabi olduğu tespit edilmiştir. (12) Bildirim konusu işlemdeki ortak girişim taraflarından AMCI Group, enerji ve metal emtiaları etkileyen pek çok sayıda alanda faaliyetleri olan ve kömür, mineral ve metal yatırımları bulunan özel bir doğal kaynak yatırım şirketidir. Kömür sektörü bakımından, AMCI Group’un kömür madenlerinde faaliyetleri (yatırımları) bulunmaktadır ve AMCI Group, kömür satışı (ticareti) da gerçekleştirmektedir. (…..). (13) Diğer ortak girişim tarafı olan ITOCHU ise iştirakler ve bağlı şirketlere yönelik küresel bir ağın Japon menşeili holding şirketi olan ITOCHU Group’un nihai ana şirketidir. ITOCHU; tekstil, makine aksamı, metaller, mineraller, enerji, kimyasallar, gıda, genel mamuller, gayrimenkul, bilişim ve iletişim teknolojisi ve finans ile Japonya ve yurtdışında iş yatırımları gibi çeşitli ürünlerin yerel ve uluslararası ticareti ile ithalatı ve ihracatı alanlarında faaliyet göstermektedir. Kömür sektöründeki yatırımlar, ITOCHU’nun metal ve mineral iş kolu kapsamındadır. ITOCHU’nun kömür madenlerinde de faaliyetleri (yatırımları) bulunmaktadır ve ITOCHU, kömür satışı (ticareti) da gerçekleştirmektedir. ITOCHU’nun Türkiye faaliyetleri arasında otomotiv, tekstil, altyapı, enerji, inşaat makineleri, kimyasal ürünler, gıda malzemeleri ve çelik ürünleri yer almaktadır. ITOCHU, Türkiye’de, otomotiv parçaları ve yedek parçalar alanlarında Anadolu Isuzu Otomotiv San. ve Tic. AŞ’de sahip olduğu özkaynak payı (…..)6 aracılığıyla faaldir. İlaveten, ITOCHU’nun İstanbul’da kok kömürü sektöründe faaliyeti bulunmayan bir şubesi mevcuttur. (14) Bildirim konusu işlem ile üzerinde tam işlevsel bir ortak kontrol kurulması planlanan FITZROY ise Ekim 2016’da Avustralya’da kurulmuştur. FITZROY, dünya çapında başlıca deniz ihracatı için toz kömür püskürtme de dâhil olmak üzere kok kömürü üretimi gerçekleştirmektedir. FITZROY, Queensland, Avustralya’da bulunan Carborough Downs kömür madeninin sahibidir ve bu kömür madenini işletmektedir. FITZROY, ayrıca Avustralya’daki Broadlea kömür madenine, yakın zamanda Avustralya’da faaliyet göstermeye başlayan Ironbark No. 1 kömür madenine ve Avustralya’da gelişmemiş kömür yataklarında belirli paylara sahiptir ve/veya bu madenleri işletmektedir. FITZROY ayrıca, kendisine Avustralya’da madencilik ekipmanı hizmetleri sağlayan bir tedarikçinin çoğunluk hisselerine sahiptir. FITZROY’un tüm faaliyetleri ve varlıkları Avustralya’da bulunmaktadır. FITZROY, 2021 ve 2022 yıllarında Türkiye’ye kok kömürü veya herhangi başka bir ürün ihraç etmemiştir. FITZROY’un Türkiye’de herhangi bir faaliyeti ve dolayısıyla herhangi bir mevcudiyeti bulunmamaktadır. (15) Bildirim kapsamında elde edinilen bilgilere göre, işlem taraflarından FITZROY’un Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmamakta, diğer işlem taraflarından AMCI Group ve ITOCHU’nun herhangi bir pazarda yatay ve/veya dikey bir ilişkisi bulunmamaktadır. 6 (…..)
23-12/183-59 4/4 (16) Sonuç olarak, bildirim konusu işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy