FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CARL OTTO LENZ
fremsat den 2. december 1992 ( *1 )
Hr. præsident,
De herrer dommere,
A — Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger
1.
Sag C-46/90, Lagauche, hvori jeg i dag fremsætter forslag til afgørelse, blev på retsmødet den 9. juli 1992 behandlet i forening med sag C-93/91, Evrard. Selv om det ikke fremgår direkte af anmodningen om en præjudiciel afgørelse, skal der i denne sag endnu en gang ( 1 ) træffes afgørelse om den stilling, som det belgiske telegraf- og telefonvæsen (Régie des télégraphes et des téléphones, herefter benævnt »RTT«) indtager i henseende til konkurrenceretten, ikke blot inden for telekommunikationssektoren, men også på radiokommunikationsområdet.
2.
Lagauche-sagen blev allerede forelagt til Domstolen i februar 1990 ved en dom, der blev afsagt i en straffesag af Tribunal de premiere instance de Bruxelles. Der blev holdt et retsmøde i sagen den 2. maj 1991, og den 11. juli 1991 fremsatte jeg forslag til afgørelse. Forhandlingen er nu blevet genåbnet, fordi sagen under rådslagningen blev henvist til Domstolens plenum.
3.
I hovedsagen blev der rejst tiltale mod otte personer for forskellige overtrædelser af bestemmelserne om radiokommunikationssendere og -modtagere. Fire af de tiltalte er i mellemtiden blevet frifundet. De pågældende straffebestemmelser fastsætter straf for overtrædelse af reglerne om typegodkendelse af teleterminaler, navnlig sendere og modtagere, og af pligten til at indhente en ministeriel tilladelse til at besidde og anvende radiokommunikationssendere og -modtagere. I den foreliggende sag er der tale om besiddelse af ikke-typegodkendte trådløse telefoner og et walkie-talkie-sæt uden den krævede ministerielle tilladelse.
4.
Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt bestemmelserne i den belgiske lovgivning er forenelige med fællesskabsretten, og tvivlen gælder såvel de bestemmelser, hvorefter der skal føres kontrol med besiddelsen, og hvorefter apparaterne skal typegodkendes, som de bestemmelser, hvori RTT tillægges kompetencen til at gennemføre de pågældende regler (lov af 30. juli 1979 om radiokommunikation samt gennemførelsesbestemmelserne hertil, navnlig kongelig anordning af 15. oktober 1979 og ministeriel bekendtgørelse af 19. oktober 1979).
5.
Den forelæggende ret har forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»Skal artikel 37 og 86 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab fortolkes således, at de indeholder et forbud mod bestemmelser vedrørende radiokommunikation, herunder også privat radiokommunikation, som dem, der er fastsat ved lov af 30. juli 1979 og kongelig anordning af 15. oktober 1979, hvorefter personer, der
1)
til salg eller leje udbyder en radiokommunikationssender eller -modtager, i dette tilfælde trådløse telefoner, der ikke er typegodkendt af telegraf- og telefonvæsenet, eller
2)
er i besiddelse af, opretter eller anvender en radiosender, i dette tilfælde trådløse telefoner og et walkie-talkie-sæt, uden forinden at have opnået den kompetente ministers skriftlige, personlige og genkaldelige tilladelse
straffes med fængsel og/eller bøde?«
6.
Hvad nærmere angår sagens omstændigheder, og især hvad angår parternes anbringender, henvises til retsmøderapporten.
B — Stillingtagen
7.
For mig har intet grundlæggende ændret sig i den retlige vurdering af de omstændigheder i sagen, som jeg lagde til grund for mit forslag til afgørelse af 11. juli 1991. Jeg er således fortsat af den opfattelse, at EØF-traktatens artikel 37 af dc i forslagets punkt 20-25 nævnte grunde ikke kan finde anvendelse på omstændighederne i denne sag. Jeg fastholder også min vurdering i forslaget af RTFs stilling inden for telekommunikationssektoren i lyset af EØF-traktatens artikel 86 sammenholdt med artikel 90.
8.
Det må imidlertid undersøges, om den drøftelse, der fandt sted som følge af de spørgsmål, som Domstolen stillede for yderligere at få belyst RTT's rolle på radiokommunikationsområdet, giver anledning til fornyede overvejelser. Desuden finder jeg det nødvendigt at tage stilling til de konsekvenser, som denne drøftelse har for hovedsagen.
1) Den seneste retspraksis' betydning for vurderingen af RTT's konkurrenceretlige stilling
9.
Indledningsvis henleder jeg opmærksomheden på, at Domstolen i mellemtiden har afsagt dom i sag C-18/88. I denne sag drejede det sig bl.a. om at tage stilling til den position, som den belgiske stat havde tildelt RTT på markedet for teleterminaler, navnlig med hensyn til ekstraapparater, som er bestemt til at blive tilsluttet det telenet, der drives af RTT. Det var i den nævnte sag RTT, der skulle fastsætte de tekniske specifikationer for og typegodkende sådanne apparater, føre kontrol med, at bestemmelserne herom overholdtes og, i givet fald, iværksætte repressive foranstaltninger. RTT deltog samtidig i konkurrencen på markedet for ekstraapparater.
10.
Til forskel fra den ovennævnte sag er det for de apparater, som sag C-46/90, Lagauche, drejer sig om, ikke RTT selv, der fastlægger de tekniske specifikationer, men det anvender kun de bestemmelser, som staten har
fastsat. RTT's stilling, som skulle bedømmes i den ovennævnte sag, er dog — selv om den ikke er identisk med — i vid udstrækning sammenlignelig med den, som der skal tages stilling til i Lagauche-sagen. Dette gælder under alle omstændigheder med hensyn til trådløse telefoner, som kun kan fungere via det offentlige telenet. Kun måden, hvorpå disse apparater får adgang til nettet, adskiller dem fra de apparater, der tilsluttes det direkte.
11.
I direktiv 88/301 ( 2 ), der har til formål at regulere konkurrencen på markedet for teleterminaler, der er bestemt til at blive tilsluttet et offentligt net, defineres terminal som »ethvert apparat, der direkte eller indirekte er tilsluttet et offentligt telekommunikationsnets termineringspunkt«, hvorved tilslutningen også kan være etableret ad elektromagnetisk vej ( 3 ). Desuden nævnes »mobiltelefoner« udtrykkelig i bilag I til direktivet.
12.
Når der skal tages stilling til de juridiske spørgsmål, der er relevante i Lagauche-sagen, er det på grund af sammenligneligheden af de tekniske aspekter i de to sager nødvendigt at undersøge, i hvilken udstrækning dommen i sag C-18/88 eventuelt foregriber besvarelsen af disse spørgsmål.
13.
Selv om den tvist, der ligger til grund for sag C-18/88, opstod, fordi RTT optog konkurrencen med en virksomhed, der konkurrerede på terminalmarkedet — hvilket har fået problemet med hensyn til RTT's konkurrencemæssige stilling til at fremstå klart — er dette ikke til hinder for, at Domstolens vurdering af omstændighederne i sag C-18/88 kan overføres på den foreliggende sag. Selv om hovedsagen drejer sig om strafforfølgning på grund af manglende overholdelse af pligten til, alt efter tilfældet, at lade bestemte apparater typegodkende eller at indhente en ministeriel tilladelse, er det RTT's konkurrenceretlige stilling, der giver anledning til tvivlen om, hvorvidt de nationale bestemmelser er forenelige med fællesskabsretten.
14.
Den vurdering, som jeg i forslaget til afgørelse af 11. juli 1991 ( 4 ) foretog af, om RTT indtager en dominerende stilling i henhold til EØF-traktatens artikel 86 sammenholdt med artikel 90, stk. 1, anfægtes ikke af dommen i sag C-18/88 ( 5 ). Sammenfattende kan det fastslås, at RTT ved en statslig foranstaltning, hvis virkninger forstærkes af foreningen af funktioner, er blevet tildelt en dominerende stilling i forhold til andre virksomheder, der også sælger terminaler, fordi det dels har eneret på at drive telenettet, dels er blevet pålagt offentlige opgaver med hensyn til at typegodkende apparaterne og føre kontrol med overholdelsen af de relevante bestemmelser.
15.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvornår der foreligger et misbrug af denne dominerende stilling, der uden tvivl berører en væsentlig del af fællesmarkedet ( 6 ), understøtter den nævnte dom den opfattelse, som jeg har gjort gældende, nemlig at det ikke er nødvendigt, at en virksomhed udviser en adfærd, der har karakter af misbrug, men at en konkurrencestruktur, der er resultatet af en statslig foranstaltning, i sig selv kan udgøre et misbrug.
16.
Dommen fastslår herom følgende:
»En ordning som den i traktaten omhandlede, der skal sikre, at konkurrencen ikke fordrejes, forudsætter, at de erhvervsdrivende har lige muligheder. Såfremt en virksomhed, der sælger terminaludstyr, tillægges beføjelse til såvel at fastsætte de specifikationer, som terminaludstyret skal opfylde — og kontrollere disses overholdelse — som at godkende apparaterne, er det ensbetydende med at give virksomheden mulighed for at udøve et vilkårligt skøn over hvilket terminaludstyr, der kan tilsluttes det offentlige net, og derved give virksomheden en åbenbar fordel i forhold til dens konkurrenter ...
Herefter er det nødvendigt af hensyn til en effektiv konkurrence og hensynet til gennemskuelighed, at såvel fastsættelsen af såvel de tekniske specifikationer — og kontrollen med disses overholdelse — som godkendelsen foretages af et organ, der er uafhængigt af offentlige eller private virksomheder, som udbyder varer eller tjenesteydelser på telekommunikationsområdet ...« ( 7 ).
17.
Selv om RTT i den foreliggende sag ikke fastsætter de tekniske specifikationer, som de trådløse telefoner skal opfylde, men kun anvender dem, mener jeg alligevel, at den citerede argumentation kan overføres på det, eftersom typegodkendelsen af terminalerne, kontrollen med bestemmelsernes overholdelse og forfølgningen af eventuelle overtrædelser giver RTT en økonomisk magt, der eluden for konkurrence. I øvrigt ser det ud til, at RTT også deltager i fastsættelsen af de tekniske specifikationer, nemlig i forbindelse med konsultationerne med de internationale postorganer, hvilket kun understreger lighederne mellem de to sager.
18.
Udgangspunktet for mine betragtninger, nemlig at en ændring af markedsstrukturen som følge af foranstaltninger truffet af det offentlige kan udgøre et misbrug, der omfattes af Fællesskabets konkurrencebestemmelser, uden at der foreligger en konkret adfærd fra den offentlige virksomheds side, stemmer også overens med generaladvokat Van Gerven's forslag til afgørelse i de forenede sager C-48/90 og C-66/90 ( 8 ).
19.
Generaladvokaten anfører under henvisning til dommene i sagerne Continental Can ( 9 ), Telemarketing ( 10 ) og Commercial Solvents ( 11 ), at man kan betragte en styrkelse af en dominerende stilling som et misbrug i EØF-traktatens artikel 86's forstand — uafhængigt af hvilke midler og hvilken adfærd, der har ført til den — såfremt den hindrer konkurrencen således, at kun de virksomheder, hvis adfærd er afhængig af de dominerende virksomheders adfærd, kan overleve på markedet. Ifølge Van Gerven havde den nederlandske postlov, som var genstanden for den pågældende tvist, netop denne virkning ( 12 ).
20.
Den opfattelse, som jeg gjorde mig til talsmand for den 11. juli 1991 i mit forslag til afgørelse i sag C-46/90, nemlig at den stilling, som RTT er blevet tildelt, og dens indflydelse på konkurrenceforholdene på markedet for terminaler — hvortil jeg med henblik på vurderingen af den foreliggende sag også regner trådløse telefoner — strider mod konkurrencebestemmelserne, mener jeg kan opretholdes uden begrænsninger også set i lyset af Domstolens seneste praksis.
2) RTT's stilling med hensyn til forvaltningen af frekvenserne og radiokommunikationen
21.
Det er imidlertid nødvendigt at foretage en sondring, som under den mundtlige forhandling viste sig at være væsentlig. Det drejer sig nemlig om, hvilke retsforskrifter der finder anvendelse på apparater, der ikke er forbundet — hverken fysisk eller pr. radio — med det offentlige telenet, i den foreliggende sag et walkie-talkie-sæt.
22.
Sådanne apparater skal også typegodkendes, og overtrædelse af bestemmelserne herom retsforfølges og straffes på samme måde som for ethvert andet apparat, der på den ene eller den anden måde er tilsluttet telenettet. Også for disse apparaters vedkommende er det RTT, der skal rejse straffesag i tilfælde af manglende overholdelse af pligten til at indhente en ministeriel tilladelse til at besidde sådanne apparater. Spørgsmålet er, om RTT også på dette marked kan anses for at indtage en dominerende stilling og gøre sig skyldig i et misbrug.
23.
De apparater, der fungerer uden nettilslutning, har brug for æteren til at transmittere impulser eller data. Æteren er en fysisk substans, som i modsætning til telenettet hverken lader sig udforme eller etablere, og brugen af den er derfor undergivet naturlige grænser. Udnyttelsen af dette rum nødvendiggør en forvaltning, som traditionelt henhører under det offentlige.
24.
Som det klart fremgik af den redegørelse, som den tyske regering fremsatte i besvarelse af Domstolens spørgsmål, omfatter frekvensforvaltningen en række forskellige funktioner. Hvad disse angår, skal der skelnes mellem
»—
anvisning (allocation) af frekvenser til bestemte anvendelser, eksempelvis militære eller civile, eller for stationære eller mobile radiokommunikationsapparater
—
geografisk fordeling (allotment) af frekvenser
—
konkret tildeling (assignment) af en given frekvens (eller af et frekvensbånd) til en eller flere fysiske eller juridiske personer med henblik på en bestemt anvendelse
—
kontrol mcd anvendelsen af frekvenserne« ( 13 ).
25.
Det er nødvendigt, at det er det offentlige, der forvalter æteren, dels fordi der på grund af dens naturlige beskaffenhed er behov for at indgå internationale aftaler, dels fordi der må finde en ensartet forvaltning sted på hele en stats territorium. At det traditionelt er det offentlige, der administrerer frekvenserne, er ikke til hinder for, at konkurrencereglerne skal overholdes, når det offentlige uddelegerer samtlige eller en del af de opgaver, der påhviler det, til et offentligt organ. Der er ingen tvivl om, at det er muligt at udnytte frekvenserne kommercielt.
26.
At det er det offentlige, der varetager visse funktioner, udelukker ikke generelt den formodning, at denne varetagelse resulterer i en dominerende stilling i konkurrencerettens forstand. Når en stat uddelegerer opgaver, der henhører under det offentlige, til en virksomhed, kan det følgelig indebære, at denne virksomhed får en dominerende stilling.
27.
I øvrigt henhører det normalt under det offentlige at typegodkende apparater og strafforfølge overtrædelser af bestemmelserne herom. Der er herved ingen tvivl om, at det kan have konkurrenceretlig betydning, at disse opgaver i den foreliggende sag er uddelegeret til RTT. Denne konklusion mener jeg er uafviselig, for ellers ville en medlemsstat ved at tildele en offentlig virksomhed eksklusive rettigheder kunne undtage virksomheden fra konkurrencereglerne, alene fordi den tillægger den offentlige beføjelser.
28.
Det særlige problem består netop i, at en virksomhed bliver tildelt eksklusive rettigheder, som den derefter udøver som offentlige beføjelser eller i henhold til privatretten, samtidig med at den er markedsdeltager. Denne problematik støder man i den foreliggende sag også på, når det gælder RTT's forvaltning af frekvenserne. RTT varetager frekvensadministrationen — sandsynligvis ved at anvise og konkret tildele frekvenser — og retsforfølger frekvensovertrædelser; samtidig udbyder RTT apparater ( 14 ) og — hvilket dog højst er af sekundær betydning i den aktuelle sag — tjenesteydelser ( 15 ).
29.
At virksomheden både er blevet tildelt den opgave af forvalte frekvenserne og tillagt beføjelse til at typegodkende apparaterne, herunder til at påse, at bestemmelserne herom overholdes, i givet fald ved at benytte repressive midler, må efter min mening betragtes som tildeling af en dominerende stilling i dette begrebs forstand i EØF-traktatens artikel 86, sammenholdt med artikel 90, og foreningen af funktioner udgør et misbrug, når virksomheden også deltager i konkurrencen på markedet for apparater og tjenesteydelser. I direktiv 90/388/EØF ( 16 ) giver Kommissionen i øvrigt udtryk for samme retsopfattelse ( 17 ). Derfor mener jeg som konklusion, at RTT's stilling for så vidt angår radiokommunikationsapparater er sammenlignelig med den, som det indtager med hensyn til de øvrige apparater, der er beregnet til at blive tilsluttet nettet.
30.
Den ministerielle tilladelse til at besidde radiokommunikationsapparater, som også nævnes i anmodningen om en præjudiciel afgørelse, stiller sig retligt i et andet lys. Der foreligger en statslig foranstaltning, der er forbudt i henhold til EØF-traktatens artikel 86 og 90, når der uddelegeres eksklusivrettigheder under de tidligere beskrevne omstændigheder. Hvis staten selv forbeholder sig retten til at udøve reguleringsbeføj eiserne, kan der ikke opstå et forhold, der er forbudt efter EØF-traktatens artikel 90 sammenholdt med artikel 86. Efter de relevante belgiske bestemmelser ( 18 ) er det den kompetente minister eller statssekretæren i det pågældende ministerium, der skal udstede tilladelser til at besidde radiosendere; den offentlige virksomhed, der kritiseres i henhold til konkurrencelovgivningen, er således ikke ansvarlig for denne afgørelse.
31.
Imidlertid synes RTT at deltage i typegodkendelsesproceduren, om ikke andet så fordi det ikke ville kunne varetage sit ansvar for frekvensforvaltningen på en effektiv måde, hvis det var et andet organ, der uafhængigt kunne træffe afgørelse om, til hvem der skulle udstedes besiddelses- og anvendelsestilladelser for installationer, der forudsætter benyttelse af frekvenser. Derved styrkes RTT's stilling, hvilket kun bekræfter de betragtninger, som jeg har fremsat om, hvordan den stilling, RTT er tildelt på radiokommunikationsområdet, skal vurderes.
32.
Jeg vil gerne for fuldstændighedens skyld understrege, at selv om trådløse telefoner får adgang til nettet pr. radio, har jeg udelukkende henført dem til gruppen af apparater, der er bestemt til at blive tilsluttet nettet, og ikke til gruppen af radiokommunikationsapparater, fordi de generelt har så ringe en sendereffekt, at de ikke spiller nogen rolle for frekvensforvaltningen ( 19 ).
33.
Hvis der, når det gælder typegodkendelsen af apparaterne og de ledsagende kontrolbeføjelser, er grund til at gå ud fra, at RTT's stilling påvirker markedsstrukturen på en måde, der strider imod fællesskabsretten, melder der sig for den forelæggende ret det klare spørgsmål, hvilke konsekvenser dette skal have for den straffesag, der verserer for den.
3) Konsekvenserne for den straffesag, der verserer for den forelæggende ret
34.
Det er selvsagt ikke Domstolens opgave at foregribe den forelæggende rets afgørelse, ligesom det heller ikke tilkommer den at tage stilling til, om den nationale lovgivning er i overensstemmelse med fællesskabsretten. Domstolen har dog altid ved sin fortolkning af de præjudicielle spørgsmål bestræbt sig på at forsyne den forelæggende ret med kriterier, der gør det muligt for den at træffe en afgørelse i den pågældende sag.
35.
Der er det særlige ved den foreliggende sag, at der ikke er tale om en klassisk konflikt mellem national lovgivning og fællesskabsretten, der kan løses ved at anvende princippet om fællesskabsrettens forrang. De nationale materielle bestemmelser, der har ført til strafforfølgning i denne sag, er nemlig ikke i sig selv angribelige ud fra fællesskabsretligt standpunkt.
36.
Kommissionen antager således i de relevante direktiver ( 20 ), at det principielt må anerkendes, at der fastlægges bindende tekniske specifikationer som betingelse for typegodkendelsen, og at det for at bevare et funktionsdygtigt kommunikationsnet og beskytte brugeren og forbrugeren er uomgængeligt nødvendigt at føre kontrol med, at de overholdes. Det hedder eksempelvis i den ottende betragtning til direktiv 90/388:
»de eneste ufravigelige hensyn, der kan retfærdiggøre en fravigelse fra traktatens artikel 59, og som kan berettige til restriktioner i brugen af det offentlige net, er ønsket om at tilgodese nettets integritet og funktionssikkerhed og i visse særligt begrundede tilfælde driftskompatibiliteten og datasikkerheden« ( 21 ).
37.
Domstolen har heller ikke efterladt nogen tvivl om, at typegodkendelsen af apparater er uomgængelig nødvendig i almenhedens interesse. Generaladvokat Darmon argumenterede ( 22 ) således i sit forslag til afgørelse i sag C-18/88 for, at typegodkendelscsproceduren skulle anerkendes som et tvingende krav med henblik på at beskytte forbrugeren og opretholde telekommunikationsnettets funktionsdygtighed.
38.
Domstolen udtalte i dommen i sag C-18/88 af 13. december 1991 følgende:
»Det er her en tilstrækkelig garanti for, at apparaterne opfylder de væsentlige krav, der må stilles af hensyn til brugersikkerheden, sikkerheden for de ansatte i de selskaber, som driver de offentlige telekommunikationsnet, og hensynet til beskyttelse af disse net mod skade, at der er udstedt de nødvendige specifikationer, som apparaterne skal opfylde, og indført en godkendelsesprocedure, som skal sikre kontrol med, at apparaterne opfylder de fastsatte specifikationer« ( 23 ).
39.
Hvis det således er et ufravigeligt krav at lade apparaterne typegodkende for at beskytte den offentlige sikkerhed, kan det ikke i sig selv være ulovligt at retsforfølge overtrædelser af pligten hertil. I denne sag vedrører overtrædelsen af fællesskabsretten ikke de materielretlige bestemmelser, men det rent formelle element, som det beslutningstagende organs struktur udgør.
40.
Man kunne, teoretisk set, løse den konflikt, som den ulovlige forening af offentlige opgaver og kommercielle funktioner i én og samme virksomhed har givet anledning til, ved f.eks. at forbyde den offentlige virksomhed, der varetager de forskellige kontrolfunktioner, at drive forretningsmæssig virksomhed på markedet for varer og tjenesteydelser.
41.
Under alle omstændigheder er det liberaliseringsdirektivernes langsigtede målsætning, at offentlige beføjelser og kommercielle aktiviteter ikke må være samlet på én hånd ( 24 ).
42.
Derfor er der iværksat en omstruktureringsproces, som bl.a. vedtagelsen af den belgiske lov af 21. marts 1991 om oprettelse af Institut belge des services postaux et des télécommunications (det belgiske institut for post- og teletjenester) er et led i. Da de omtalte strukturer strider imod traktaten, er det nødvendigt at drage de retlige konsekvenser af denne efter fællesskabsretten ulovlige tilstand, allerede inden den omstruktureringsproces, som liberaliseringsdirektiverne foreskriver, er tilendebragt. Da typegodkendelsen af apparaterne og tilsynet med, at bestemmelserne herom overholdes, af hensyn til den offentlige sikkerhed ikke bør afskaffes, før der foreligger foranstaltninger, som skal gælde i stedet for, og da det heller ikke er muligt at uddelegere en offentlig opgave til en anden institution med tilbagevirkende kraft, mener jeg, at den efter fællesskabsretten ulovlige interessekonflikt for fremtidens vedkommende kan løses ved simpelt hen at forbyde virksomheder, der varetager offentlige opgaver, som er blevet uddelegeret til dem, at drive forretningsmæssig virksomhed på de områder, der giver anledning til problemer.
43.
Tilbage står imidlertid spørgsmålet om, hvordan man skal løse de problemer, som den konfliktsituation, som de pågældende virksomheder har befundet sig i, allerede har givet anledning til. Jeg mener, man bør gå frem på en differentieret måde.
44.
De tiltalte i hovedsagen strafforfølges netop, fordi de ikke har ansøgt om typegodkendelse af de pågældende apparater, uden at man kan vide, om konkurrencemotiver har kunnet spille en rolle i den forbindelse. I dette specielle tilfælde bør man efter min mening ud fra et fællesskabsretligt standpunkt acceptere, at sagerne fortsættes.
45.
Helt anderledes måtte man bedømme en situation, hvor RTT's stilling i strid med fællesskabsretten, om så også kun potentielt, kan have indflydelse på løsningen af en konkret retstvist. Dette var eksempelvis tilfældet i sag C-18/88, hvor RTT på basis af konkurrenceretlige anbringender anlagde sag mod en konkurrerende virksomhed i sin egenskab af konkurrent.
46.
Situationen ville f.eks. være den samme, hvis en erhvervsdrivende havde ansøgt om typegodkendelse for en apparattype, men havde fået afslag, eller sagen simpelt hen var trukket i langdrag. I et sådant tilfælde ville det ikke kunne udelukkes, at virksomhedens egenskab af konkurrent på markedet havde indflydelse på afgørelsen (som også kan bestå i intet at foretage sig). Med henblik på sådanne situationer kunne man forestille sig, at der i stedet for den ansøgte typegodkendelse kunne træffes en afgørelse af en national ret eller i givet fald af en national ret i samarbejde med Domstolen. Man ville i sådanne tilfælde også skulle sikre sig, at der fandtes en adgang til domstolsprøvelse ( 25 ), enten som den i dommen i sag C-18/88 nævnte eller i en anden form. Det kunne herved efter omstændighederne også komme på tale at anlægge et erstatningssøgsmål mod virksomheden for at have udvist konkurrencebegrænsende adfærd i et konkret tilfælde.
47.
Det er ikke nødvendigt at gå nærmere ind på disse spørgsmål her, da de ikke er fremme i den foreliggende sag.
48.
Den forelæggende ret kan i sin stillingtagen benytte sig af alle de ovennævnte betragtninger. Sammenfattende mener jeg, at fællesskabsretten under de konkrete omstændigheder, der gør sig gældende i hovedsagen, ikke er til hinder for at gennemføre en straffesag. Det ville forholde sig anderledes, hvis RTT i sin egenskab af konkurrent havde øvet indflydelse, om det så også kun var potentielt, på en afgørelse om ikke at typegodkende apparaterne eller tillade, at de blev anvendt. Denne problematik er det dog i den aktuelle sag ikke nødvendigt at tage endelig stilling til.
C — Forslag til afgørelse
49.
På baggrund af ovennævnte betragtninger, og idet jeg ændrer mit forslag til afgørelse af 11. juli 1991, foreslår jeg Domstolen at give følgende svar på de præjudicielle spørgsmål:
»EØF-traktatens artikel 37 og 86 skal fortolkes således, at de ikke i sig selv er til hinder for bestemmelser vedrørende radiokommunikation, herunder også privat radiokommunikation, som dem, der er fastsat ved lov af 30. juli 1979 og kongelig anordning af 15. oktober 1979, hvorefter personer, der
1)
til salg eller leje udbyder en radiokommunikationssender eller -modtager, i dette tilfælde trådløse telefoner, der ikke er typegodkendt af telegraf- og telefonvæsenet, eller
2)
er i besiddelse af, opretter eller anvender en radiosender, i dette tilfælde trådløse telefoner og et walkie-talkie-sæt, uden forinden at have opnået den kompetente ministers skriftlige, personlige og genkaldelige tilladelse,
straffes med fængsel og/eller bøde.
EØF-traktatens artikel 86 sammenholdt med artikel 90 er dog til hinder for, at de organer, der såvel materielt som formelt har til opgave at gennemføre de nævnte bestemmelser, optræder som konkurrenter på markedet for afsætning af sådanne apparater.«
( *1 ) – Originalsprog: tysk.
( 1 ) – Angående de nationale post- og telekommunikationsvæseners konkurrenceretlige stilling se dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, og af 13.12.1991, sag C-18/88, GB-Inno-BM, Sml. I, s. 5941.
( 2 ) – Kommissionens direktiv 88/301/EØF af 16.5.1988 om konkurrence på teleterminalmarkederne (EFT 1988 L 131, s. 73, berigtiget i EFT 1988 L 317, s. 59).
( 3 ) – Jf. artikel 1 i direktiv 88/301.
( 4 ) – Jf. punkt 35 ff.
( 5 ) – Dom i sag C-18/88, pramis 14 ff.
( 6 ) – Dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, Sml. s. 3461, præmis 28, og af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Eiser, Sml. I, s. 1979, pramis 28.
( 7 ) – Jf. præmis 25 og 26 i førnævnte dom i sag C 18/88.
( 8 ) – Forslag til afgørelse af 16.10.1991, punkt 43 (dom afsagt den 12.2.1992, Sml. 1, s. 565).
( 9 ) – Dom af 21.3.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215.
( 10 ) – Dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM/CLT og IBP, Sml. s. 3261.
( 11 ) – Dom af 6.3.1974, forenede sager 6 7/73, Commercial Solvents Corporation mod Kommissionen, Sml. s. 223.
( 12 ) – Generaladvokat Van Gerven kom til det resultat, at betingelserne for, at der foreligger et misbrug, på grundlag af de faktiske omstændigheder ikke var opfyldt i den pågældende sag. Jf. punkt 44.
( 13 ) – Jf. den tyske regerings svar af 9.4.1992, s. 2.
( 14 ) – Sådan som det fremgår af den belgiske regerings svar på Domstolens sporgsmãl.
( 15 ) – F.eks. mobilradiokommunikation og offentlig personsog ning, hvor de statslige teleselskaber i hvert fald midlertidigt har eneret på driften; jf. hvad dette angår artikel 1, stk. 2, og artikel 2 i direktiv 90/388/EØF.
( 16 ) – Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28.6.1990 om konkurrence på telcterminalmarkederne (EFT 1990 L 192, s. 10.
( 17 ) – Jf. betragtning 29 til direktiv 90/388.
( 18 ) – Jf. artikel 3, stk. 1 og 8, i loven af 30.7.1979 om radiokommunikation sammenholdt med kongelig anordning af 15.10.1979 om privat radiokommunikation, offentliggjort i Moniteur belge, s. 826.
( 19 ) – Jf. artikel 3, stk., i loven af 30.7.1979 sammenholdt med artikel 5, stk. 3, i førnævnte kongelig anordning af 15.10.1979, hvorefter kravet om typegodkendelse ikke gælder for radioelektrisk apparatur med en sendereffekt på under 10 milliwatt.
( 20 ) – Jf. direktiv 88/301. femtende betragtning ff., og direktiv 90/388, ottende betragtning.
( 21 ) – A. st.
( 22 ) – Jf. forslag til afgorelse af 15.3.1989, sag C 18/88, punkt 17.
( 23 ) – Jf. præmis 22.
( 24 ) – Jf. direktiv 88/301 og 90/388.
( 25 ) – Jf. præmis 34 i dommen i sag C-18/88 og den dér anione retspraksis.
Top