Rekabet Kurumu Başkanlığından
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-225 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-74/990-276
Karar Tarihi : 27.10.2005
A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B.RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Esin ÇERÇİOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Bülent GÖRÜR 20
Hüsrev GEREDE Cd. No:102 Teşvikiye/İstanbul
D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Eski Büyükdere Cd. Giz 2000 Plaza Kat:7 No:17
Maslak/İstanbul
- Gülçin PUŞUOĞLU
Şevketdağ Sk. Nadir Apt. No:11/3 Bahçelievler/İstanbul
- Hakan KAPTANOĞULLARI
Şenlikköy Mh. Vişneli Sk. Gonca Apt. No:8 D:3
Bakırköy/İstanbul 30
- Remzi Erol KADIOĞLU
Eğitimciler Cd. Hazar Sk. No:35 Villa Katı
Beşevler/Bursa
- N. Özlem KAPTANOĞULLARI
Şenlikköy Mh. Vişneli Sk. Gonca Apt. No:8 D:3
Bakırköy/İstanbul
- Gülsüm KULAOĞLU
Atatürk Mh. 6. Sk. No:52 Küçükçekmece/İstanbul
- Şenay ÖZER
Şirinevler Fetih Cd. 4. Sk. No:10 Bahçelievler/İstanbul 40
E. DOSYA KONUSU: Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH)’nin
Diyalisans Diyaliz ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. (Diyalisans)’nin %99,997
oranında hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebi.
05-74/990-276
2
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.10.2005 tarih ve 7010 sayı giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. 50
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
20.10.2005 tarih, 2005-4-225/Öİ-05-SC sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
24.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/312 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-74
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bildirimi yapılan devralma
işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi
olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya
mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde 60
azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede söz konusu işleme izin
verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu şirketlerin faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı,
“Hemodiyaliz Hizmetleri Pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 70
Dosya mevcudu bilgilere çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar, “İstanbul İli” olarak
tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1 1997/1 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (b) bendine göre, "herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler 80
arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Bildirimi yapılan işlem sonucunda, FDH, Diyalisans’ın kontrolüne tek başına
sahip olacaktır. Bu çerçevede, söz konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesi anlamında bir devralmadır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro 90
eşiği getirilmiştir.
05-74/990-276
3
Tarafların ilgili ürün pazarındaki 2004 yılı cirosu yaklaşık 56.937.284,31 YTL
olarak gerçekleşmiş olduğundan, anılan işlemin Kurulun iznine tabi olduğu
anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, tarafların İstanbul İli hemodiyaliz hizmetleri pazarında toplam
%8,8 pazar payına sahip olmaları nedeniyle, inceleme konusu devralma işlemi
sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesinin mümkün olmayacağı kanaatine varılmıştır. 100
H.2.2. Hisse Satın Alım Sözleşmesi’nde Yer Alan Rekabet Yasağına
İlişkin Değerlendirme
Taraflar arasında 30.9.2005 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alım
Anlaşması’nın “Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı” başlıklı 5.08.
maddesi gereğince düzenlenen ve Diyalisans’ın ortakları tarafından imzalanan
Rekabet Etmeme Beyanında; satıcılara, kapanış tarihi olan 15.11.2005
tarihinden itibaren 2 yıl boyunca, Bağcılar, Bahçelievler ve Çağlayan hariç
olmak üzere İstanbul Avrupa Yakası içerisinde diyaliz operasyonları olmak
üzere diyaliz hizmetlerinde doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir unvan ve 110
isim altında FDH veya bu şirketin Fresenius Medical Care Grubu’ndaki ana
veya yan şirketleri veya iştirakleri ile rekabet etmeme yükümlülükleri
getirilmektedir.
Bildirim formunda, getirilen kısıtlamanın sebebi -hisse satışı yapan sorumlu
uzman hekim ve sorumlu doktorların devralınan diyaliz merkezinde mevcut
hastaların alıştığı ve umdukları diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz
hizmeti faaliyetinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli hususları
içeren know-how’un sahibi olması nedeniyle- Hisse Satın Alma Anlaşması’nın
tam değerinin içinde yer alan know-how devrini de garanti altına almak olarak
belirtilmiştir. 120
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir.
Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam
olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma
işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu
çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın
“yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından 130
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının,
yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kanaatine varılmıştır.
Ayrıca, Sözleşme ile Diyalisans’a getirilen rekabet yasağı, Diyalisans’ın
sözleşmede satıcı konumunda bulunan taraf olması nedeniyle bahsedilen
kriterden “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” kriterini sağlamaktadır.
05-74/990-276
4
Diğer taraftan, satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamının, devredilen 140
faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. İnceleme
konusu sözleşmenin 5.08. maddesi ile getirilen rekabet yasağı, Diyalisans’ın
devre konu faaliyet alanı ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu yasak
kapsadığı ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır.
Bunların yanısıra, söz konusu rekabet yasağı orantılılık ilkesi gereği, süre
yönünden de değerlendirilmiştir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile
alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve
özellikle know-how devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam
olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması
ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere satıcılara getirilen 150
rekabet yasağı süresinin, kesin bir kural olmamakla birlikte, ticari itibarın
devredildiği işlemlerde iki yıl; ticari itibarla birlikte know-how devrinin de
gerçekleştirildiği işlemlerde ise üç yıl olması gerekmektedir.
İnceleme konusu sözleşme ile Diyalisans’a iki yıl süreyle rekabet etmeme şartı
getirildiği görülmektedir. Yukarıdaki değinilen kriter göz önünde
bulundurulduğunda, Diyalisans’a getirilen iki yıllık rekabet etmeme
yükümlülüğünün yan sınırlama olarak işlemle birlikte değerlendirilebilmesi için
inceleme konusu sözleşme ile satıcıdan alıcıya ticari itibar devrinin gerçekleşip
gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Esasen, ticari itibar ticari
markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri ve dosyaları, 160
müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak
nitelendirilebilecek çeşitli unsurları içermektedir. Ticari itibar devri içeren
sözleşmelerde alıcı tarafından satıcıya getirilen rekabet yasağı, alıcının
satıcının rekabetinden korunarak müşteri bağımlılığı yaratabilmesi ve devralma
işlemine ilişkin olarak yaptığı yatırımdan tam olarak yararlanabilmesi amacını
taşımaktadır.
Bu nedenle, Diyalisans’ın devralma işlemi öncesinde müşteri listeleri ve
dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak
nitelendirilebilecek çeşitli unsurlara sahip olduğu düşünüldüğünde, FDH’nin iki
yıl süreyle, satıcıların rekabetinden korunmasının devralma işlemi çerçevesinde 170
makul bir sınırlama olduğu neticesine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1) 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile;
2) Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun”un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı 180
Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya
mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin
05-74/990-276
5
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu
işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
05-74/990-276
6
(27.10.2005 tarih, 05-74/990-276 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı
Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı
Kanun’un 22. maddesi ;
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi
üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8
olmasına rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin
katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı yasanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup,
bu sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak
getirilmiştir.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005
tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması
gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile
yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy