Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-125 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-44/623-158
Karar Tarihi : 8.7.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Oğuzkan GÜZEL, Levent KUTOĞLU, Evren SESLİ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. 20
Temsilcileri: Bülent GÖRÜR
Hüsrev Gerede Cad. Soydan Apt. 102/3
Teşvikiye/İstanbul
D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza
Kat:17 İstanbul
- EGE-SA Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret
Pazarlama A.Ş.
1570 Sk. No:17 D:101 Kuyumcu 30
İş Hanı Çınarlı/İzmir
E. DOSYA KONUSU : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.’nin EGE-SA
Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazarlama A.Ş. hisselerini devralması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 14.6.2005 tarih ve 4058 sayı ile
intikal eden ve 23.6.2005 tarih ve 4299 sayı ile eksiklikleri tamamlanan
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7.
Maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken 40
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 28.6.2005 tarih ve 2005-4-125/Öİ-05-OG
sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 30.6.2005 tarih, REK.0.08.00.00/190
sayılı Başkanlık önergesi ile 05-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.(FDH) ve EGE-SA Özel Sağlık Hizmetleri
Dış Ticaret Pazaralama A.Ş. (EGE-SA) arasında gerçekleşecek devralma
işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, ancak 50
05-44/623-158
2
işlem sonrasında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim
durum yaratılması yahut mevcut bir hakim durumun daha da
güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmayacağı,
- Devir sözleşmesinde yer alan rekabet kısıtlamalarının devir işlemi ile
doğrudan ilgili olduğu, sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini
sağladığı ve devir işlemi ile orantılılık kriteri açısından satıcıya getirilen
rekabet yasaklarının kapsamı, devredilen faaliyetlere konu ürün ve
hizmetlerle sınırlı olup süresi iki yıl olarak belirlenmiş olduğundan getirilen
rekabet etme yasağının yan sınırlama olarak kabul edilebilir nitelikte 60
olduğu
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Devralma işleminin konusu faaliyet, diyaliz hastalarına diyaliz hizmetlerinin
sağlanmasıdır. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi
yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemi olup herhangi
bir başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. Bu 70
nedenle ilgili ürün pazarı “Hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak tespit
edilmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Hisseleri devredilen EGE-SA Manisa ilinde faaliyet göstermektedir. Bir diyaliz
hastasının, duruma göre değişmekle beraber, haftada ortalama 3 ya da 4 kez
diyaliz merkezine gitmek zorunda olması, diyaliz merkezine yakın bir yerde
ikamet ederek gidiş gelişleri kolaylaştırmanın ve acil durumlarda diyaliz
merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemi göz önüne alındığında,
herhangi bir il sınırı içerisinde ikamet etmekte olan bir diyaliz hastası için
Türkiye’nin başka bir yerindeki bir diyaliz merkezinin alternatif olarak 80
görülmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, bildirim konusu devir işlemi açısından
ilgili coğrafi pazar “Manisa ili” olarak belirlenmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ kapsamında Yapılan Değerlendirme
Bildirimin konusu EGE-SA’nın % 99.932 oranındaki hissesinin FDH tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.
Söz konusu işlem, EGE-SA’nın kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin
diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir 90
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları
devralması veya kontrol etmesi” olarak tanımlanan bir devralma işlemidir.
Diğer taraftan, 1998/2 Sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4.
maddesine göre “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya
devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren
05-44/623-158
3
teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında,
toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı
aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin alınması zorunludur”.
Dosya mevcudu bilgilere göre, FDH ve EGE-SA’nın 2004 yılı ciroları toplamı 100
(….) YTL olarak gerçekleşmiş ve Tebliğ’de belirlenen ciro eşiğinin altında
kalmıştır. Fakat, 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirlenen diğer bir kriter olan pazar
payı açısından FDH ve EGE-SA’nın ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen
Manisa ili hemodiyaliz hizmetleri pazarındaki %(…)’lük payı ile öngörülen
pazar eşikleri aşılmakta ve söz konusu işlem anılan Tebliğ kapsamında izne
tabi bir devralma işlemi olarak kabul edilmektedir.
Faaliyet konusunun insan sağlığı ile ilgili olması nedeniyle isteyen müteşebbis
8.5.2005 tarih ve 25809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Diyaliz
Merkezleri Hakkında Yönetmelik” ile belirlenen koşulları yerine getirerek
diyaliz kliniği kurabilmekte, ilgili pazarda herhangi bir giriş engeli 110
bulunmamaktadır. Ayrıca özel diyaliz merkezlerindeki hastaların tedavi
giderleri sosyal güvenlik kurumlarınca karşılanmakta, diyaliz tedavi
ücretlerinin resmi kurumlar tarafından ödenecek kısmı yine bu kurumlar
tarafından belirlenmektedir. Bu itibarla, rekabetin daha ziyade hastalara
sağlanan servis kalitesinin üstünlüğü ile mümkün olabildiği ilgili pazarda, fiyat
endeksine dayalı bir rekabet ortamı söz konusu olmamaktadır. Bu durum
sektöre çok sayıda giriş ve çıkış olması durumunu yaratmaktadır. Buna karşın
genel olarak diyaliz merkezlerinin açılmasında yıllara göre artış
gözlenmektedir. Son olarak, 2005 yılından itibaren sosyal güvenlik kurumları
arasında özel diyaliz merkezlerine en çok hasta sevk eden kurum olan 120
SSK’nın, hastayı özel diyaliz merkezlerine sevk ederken, hastanın diyaliz
tedavisi göreceği özel diyaliz merkezini (kendi oluşturacağı bir düzenlemeye
göre) sırayla belirleyecek yeni bir uygulamaya başlaması ile de, FDH’nin
%(…)’lük pazar payının bir hakim durum yaratması veya varolan bir hakim
durumu güçlendirmesi mümkün değildir.
H.2.2 Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından
Değerlendirme
Hisse Satın Alım Anlaşması’nın “Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı”
başlıklı 5.08. maddesi gereğince taraflara bazı rekabet etme yasakları 130
getirilmektedir.
Birleşme/devralma işlemlerinde yer alan, satıcının devir işleminden sonra
alıcıyla rekabet etmemesine dair hükümler, bir takım koşulların sağlanması
durumunda yan sınırlamalar olarak nitelendirilmekte, bu sınırlamalar alıcı
tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı
olarak değerlendirilmektedir.
Dosya konusu devralma işlemi bakımından rekabet yasaklarının, yoğunlaşma
işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olmaları ayrıca; Hisse Satın Alım
Sözleşmesi ile getirilen rekabet yasağının da, söz konusu gerçek ve tüzel
kişilerin sözleşmede satıcı konumunda bulunan taraflar olmaları nedeniyle 140
“sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” kriterini sağladığı görülmüştür.
Orantılılık kriteri açısından satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamı,
devredilen faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olup süresi iki yıl olarak
05-44/623-158
4
belirlenmiş olduğundan getirilen rekabet etme yasağı yan sınırlama olarak
kabul edilebilir niteliktedir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi 150
olduğuna, ancak işlem sonrasında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
anlamında hakim durum yaratılarak yahut mevcut hakim durum
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına,
2. Devir sözleşmesinde ve Rekabet Etmeme Beyanında yer alan rekabet
etmeme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin yan sınırlama olarak kabul
edilerek bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy