Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-4-195 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 04-79/1147-287
Karar Tarihi : 16.12.2004
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Uygar GAZİOĞLU
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Ereğli Denizcilik A.Ş.
Denizciler İş Merkezi Altunizade/İstanbul
Temsilcisi: Av. Ceyda AKBAL MUMCU 20
Polaris Plaza Ahi Evran Cd. No:1/16 Maslak/İstanbul
D- TARAFLAR : - Fuat MİRAS
Deniz Ticaret Odası, Meclis-i Mebusan Cd. No:22
Salıpazarı/İstanbul
- Şadan KALKAVAN
Deniz Ticaret Odası, Meclis-i Mebusan Cd. No:22
Salıpazarı/İstanbul
- Metin KALKAVAN
Deniz Ticaret Odası, Meclis-i Mebusan Cd. No:22 30
Salıpazarı/İstanbul
- Merey Gündüz KAPTANOĞLU
Deniz Ticaret Odası, Meclis-i Mebusan Cd. No:22
Salıpazarı/İstanbul
- Eşref Mehmet CERRAHOĞLU
Deniz Ticaret Odası, Meclis-i Mebusan Cd. No:22
Salıpazarı/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN,
Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref Mehmet CERRAHOĞLU’nun, Ereğli 40
Denizcilik A.Ş. unvanlı bir ortak girişim kurmaları işlemine izin verilmesi
talebi.
04-79/1147-287
2
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.12.2004 tarih ve 6749 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. 50
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
13.12.2004 tarih, 2004-4-195/Öİ-04-SC sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme
Raporu 14.12.2004 tarih, REK.0.08.00.00/280 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-
79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- bildirim konusu işlemin, taraflarının toplam ciroları yönüyle, 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ 60
kapsamında bir işlem olduğu, ancak bu devralma işlemi sonucunda ilgili ürün
pazarında, anılan Kanun maddesinde belirtilen hakim durum yaratılması veya
mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli
ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı; bu nedenle, bildirime konu devir
işlemine izin verilmesi gerektiği;
- işlemin tarafları Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey
Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref Mehmet CERRAHOĞLU’na, izne tabi bir
devralma işlemini süresi içinde bildirmedikleri ve izin almaksızın
gerçekleştirdikleri için, 1997/6 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği’nin 7. maddesi 70
hükmü çerçevesinde, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi birinci fıkrası (c) bendi
hükmü uyarınca 2004/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğ’i ile 2.970.794.000 TL’ye
yükseltilen idari para cezası uygulanması gerektiği;
görüşleri ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
80
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirimin konusunu oluşturan Ereğli Denizcilik A.Ş., “capesize” olarak
tanımlanan, 80.000 DWT'nin üzerindeki büyük tonajlı gemilerin yatırım ve
işletmeciliği ve bu gemilerle dökme kuru yük taşımacılığı faaliyetlerini
göstermek amacıyla kurulmuştur. Capesize gemilerin, maliyet avantajı
nedeniyle daha küçük gemilerle ikame edilmesi imkanının kısıtlı olması, bu
gemilerin pazarının dünyada da ayrı olarak ele alınıp bunların kiralarının ve
kullanımlarının ayrı olarak fiyatlandırılması, Türkiye’de hizmet sunma
olanaklarının limanların durumu nedeniyle diğer boyutlardaki gemilerden farklı 90
olması ve inceleme işlemi konusu işlem özelinde münhasıran faaliyet
04-79/1147-287
3
gösterilecek alan olarak ifade edilmesi hususları dikkate alınarak, ilgili ürün
pazarı, “capesize gemiler ile yapılacak dökme yük taşımacılığı pazarı" olarak
belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Capesize gemilerle yapılan taşıma hizmetlerinin, herhangi bir engelle
karşılaşmaksızın dünya çapında faaliyet gösteren çeşitli teşebbüslerden satın
alınabilmesi hususu dikkate alındığında coğrafi pazarı, "Dünya Pazarı" şeklinde 100
tespit etmek mümkündür. Ancak, 4054 sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2.
maddesinde belirtilen uygulama alanı dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar,
"Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak belirlenmiştir.
H.2. Taraflar
Ereğli Denizcilik A.Ş.’nin kurucu ortakları, Fuat MİRAS, Metin KALKAVAN,
Merey Gündüz KAPTANOĞLU, Eşref Mehmet CERRAHOĞLU ve Şadan
KALKAVAN isimli gerçek kişilerdir. Söz konusu kişilerin, deniz taşımacılığı
alanında çeşitli teşebbüslerde ortaklık payları bulunmaktadır. İlgili şirketlerin 110
Hazirun Cetvelleri incelendiğinde, Ereğli Denizcilik A.Ş.’nin ortaklarının
doğrudan ya da dolaylı olarak (holding şirketleri vasıtasıyla) söz konusu
teşebbüsleri kontrol ettiği görülmektedir.
Ereğli Denizcilik A.Ş.’nin kurucularının 2003 yılı ciroları aşağıda yer aldığı
şekildedir.
Fuat MİRAS
Diler Denizcilik ve Ticaret A.Ş.
8.047.595 ABD Doları
Merey Gündüz KAPTANOĞLU
H.İ. Kaptanoğlu Denizcilik Şirketler Grubu
31.145.456.818.000 TL
Şadan KALKAVAN – Metin Kalkavan
Turkon Konteyner Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş.
Deniz Nakliyat T.A.Ş.
178.563.186.000.000 TL.
62.696.067.979.477 TL
Eşref Mehmet CERRAHOĞLU
Cerrahgil Şirketler Grubu
12.946.965 ABD Doları
Anılan teşebbüslerinin hiçbirinin, kurulan ortak girişimin faaliyet göstereceği
pazar olan “capesize” gemiler ile deniz taşımacılığı pazarında faaliyeti olmadığı 120
tespit edilmiştir.
04-79/1147-287
4
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
130
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Ortak Girişim İşlemi
Bildirim konusu işlem, Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN,
Merey Gündüz KAPTANOĞLU, Eşref Mehmet CERRAHOĞLU adlı gerçek
kişiler arasında anonim şirket şeklinde bir ortak girişimin kurulması işlemidir.
Ereğli Denizcilik Ticaret A.Ş. Ana Sözleşmesi, 9.7.2004 tarihinde imzalanmış ve
15.7.2004 tarih ve 6093 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanmıştır.
140
Şirketin kuruluşunda hisse yapısı aşağıdaki gibidir:
Hisse Sahibi Hisse Değeri (ABD
Doları)
Hisse
Oranı
Fuat MİRAS 11.000.000.000 % 22
Şadan KALKAVAN 12.000.000.000 % 24
Merey Gündüz
KAPTANOĞLU
8.000.000.000 % 16
Eşref Mehmet
CERRAHOĞLU
7.000.000.000 % 14
Metin KALKAVAN 12.000.000.000 % 24
Ereğli Denizcilik A.Ş. Ana Sözleşmesi'nin “Hisse Senetlerinin Devri” başlıklı 8.
maddesinde hisse senetlerinin devrinin Yönetim Kurulu kararı ile yapılacağına
ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Şirket Ana Sözleşmesi'nin “Sermayeden En Fazla Pay Alma Oranı” başlıklı 9.
maddesinde yer alan düzenlemeye göre: “A grubu hisse senetleri için bir özel
veya tüzel kişi ortağın sahip olabileceği en fazla hisse oranı, şirket sermayesinin 150
yüzde ikisinden (%2) fazla olamaz. Bu oran şirket kuruluşunda veya bir hisse
devri sonucunda hisse yapısının değişmesi durumunda da aşılamaz…
yapılacak hisse devri sonucu yukarıda bahsedilen en fazla hisse pay alma oranı
aşılıyorsa, bahse konu devir işlemi yönetim kurulu tarafından reddedilir, devir
işlemi pay defterine kaydedilmez, şöyle ki bir hissedarın ya da hisse almak için
04-79/1147-287
5
doğrudan veya dolaylı yollarla, örneğin şirket hissedarı olan bir başka şirketteki
hissesi nedeniyle, dolaylı yollardan sahip olduğu hisseler de, en fazla pay alma
oranının aşılmadığı kontrol edilirken yönetim kurulu tarafından dikkate alınır.”
Bunu takip eden 10., 11. ve 12. maddelerde hisse senetlerinin devri için ihbar 160
mecburiyeti, hisse senetleri için devir kısıtlamaları ve önalım hakkı
düzenlenmektedir.
Deniz Ticaret Odasının 7.7.2004 tarih ve 2703 sayı ile üyelerine gönderdiği,
“çok ortaklı ve yeterli büyüklükte ödenmiş nakit sermayeli bir armatörlük şirketi
oluşturularak, büyük tonajlı gemiler edinilmesi ve uzun vadeli taşıma kontraları
ile ekonomik taşıma güvenliği ve büyük tonajlı gemi yatırımlarının
gerçekleştirilmesi” konulu mektupta; 50.000.000 ABD Doları ödenmiş sermayeli
çok ortaklı bir şirket oluşturulması hazırlıklarının tamamlandığı ve bu şirketin
denizcilik sektöründe faaliyet gösteren tüm teşebbüslere açık olduğu ifade 170
edilmektedir, mektupta diğer hususlara ek olarak söz konusu mektubun bir
sermayeye katılım çağrısı olduğu, grup şirketlerinin, aile şirketlerinin ve
holdinglerin topluca bir ortak olarak kabul edilecekleri; sermaye katılımında
başlangıçta her ortağın en fazla %1 oranında sermaye sahibi olmasının
öngörüldüğü, dolayısıyla başlangıçta her ortağın sermayeye en yüksek
katılımının 500.000 ABD Doları olacağı, öngörülen 50.000.000 ABD Doları
sermayenin toplanamaması halinde ikinci aşamada katılımın %2’ye
yükseltilebileceği ve şirket ana sözleşmesinde, gelecekte hisselerin az sayıda
ortak tarafından satın alınarak, yönetim ve karar çoğunluğunun ele geçirilmesini
imkansız hale getirecek düzenlemelere yer verildiği hususları vurgulanmaktadır. 180
Yukarıda aktarılan genel mektubu izleyen 27.7.2004 tarih ve 2973 sayılı
mektupta yer alan ifadelerden en fazla sahip olunacak hisse oranının %1 yani
500.000 ABD Doları olarak belirlenmesi sonucu 25.000.000 ABD Doları
sermaye toplanabildiği bu nedenle ihtiyaç duyulan 50.000.000 ABD Doları
değerindeki ödenmiş sermayenin temin edilmesi için en fazla sermaye edinme
oranının %3’e çıkarıldığı ve asgari katılım miktarının 2.500 ABD Doları olarak
belirlendiği ifade edilmektedir.
Takip eden 6.8.2004 tarih ve 3123 sayılı mektupta ise, toplanan sermayenin 190
%15 hisse oranına denk gelecek şekilde, 7.500.000 ABD Doları SS. Gemi
Armatörleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi'ne ait olmak üzere, 36.500.000 ABD
Doları sermaye katılım taahhüdünün elde edildiği, kalan bölümün de
tamamlanabilmesi için en fazla sermayeye katılım oranının % 4’e yükseltildiği
ifade edilmektedir.
20.10.2004 tarihinde İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunca tescili yapılan, Ereğli
Denizcilik A.Ş.'nin 10.9.2004 tarihli Olağanüstü Genel Kurul Toplantı
tutanağında yer alan ifadelerden, Ereğli Denizcilik A.Ş.'nin sermayesinin
75.000.000.000.000 TL’ye çıkarıldığı, bu sermayenin aşağıdaki şekilde 200
hisselere bölündüğü anlaşılmaktadır:
04-79/1147-287
6
Hisseler Miktar (adet) Hisse Değeri (TL)
A Grubu 112.500 adet 56.250.000.000.000 TL
B Grubu 22.500 adet 11.250.000.000.000 TL
C Grubu 15.000 adet 7.500.000.000.000 TL
Aynı olağanüstü genel kurul kararı ile Şirket Ana Sözleşmesi'nin yukarıda
aktarılan 9. maddesi aşağıda yer alan şekilde değiştirilmiştir.
“Sermayeden En Fazla Pay Alma Oranı: A grubu hisseler için bir özel veya
tüzel kişi ortağın sahip olabileceği en fazla hisse oranı şirket sermayesinin
yüzde 5’inden, B grubu hisseler için bir özel veya tüzel kişi ortağın sahip
olabileceği en fazla hisse oranı şirket sermayesinin yüzde 15’inden, C grubu 210
hisseler için bir özel veya tüzel kişi ortağın sahip olabileceği en fazla hisse oranı
şirket sermayesinin yüzde 10’undan fazla olamaz.
Bu oran hisse devri sonucunda hisse yapısının değişmesi durumunda da
aşılamaz….
Diğer hallerde, yapılacak hisse devri sonucunda yukarıda bahsedilen en fazla
hisse oranı aşılıyorsa, bahse konu hisse devir işlemi yönetim kurulu tarafından
reddedilir, devir işlemi pay defterine kaydedilemez. …”
220
Yukarıda genel yapısı aktarılan sermayenin ortaklar arasındaki dağılımı
aşağıdaki gibidir.
Hisse Sahibi
Hisse
Grubu
Hisse
Adedi
Hisse Değeri Hisse
Oranı
Deniz Nakliyat T.A.Ş. C 15.000
7.500.000.000.00
0 0,100
Diler Denizcilik ve Ticaret A.Ş. A 5.832
2.916.000.000.00
0 0,039
DTO Petrol A.Ş. A 13.747
6.873.500.000.00
0 0,092
Eşref Mehmet CERRAHOĞLU A 4.754
2.377.000.000.00
0 0,032
Karadeniz Denizcilik İşletmeleri A.Ş. A 6.000
3.000.000.000.00
0 0,040
04-79/1147-287
7
SS Gemi Armatörleri Motorlu Taşıyıcılar
Kooperatifi B 22.500
11.250.000.000.0
00 0,150
SS Gemi Armatörleri Motorlu Taşıyıcılar
Kooperatifi A 4.800
2.400.000.000.00
0 0,032
Turkon Holding A.Ş. A 6.000
3.000.000.000.00
0 0,040
Yağmur Denizcilik ve Ticaret A.Ş. A 4.500
2.250.000.000.00
0 0,030
Yardımcı Gemi İnşa A.Ş. A 6.000
3.000.000.000.00
0 0,040
Ya-Sa Denizcilik San ve Tic A.Ş. A 5.832
2.916.000.000.00
0 0,039
13 adet katılımcı her biri 1500 adet hisse A 19.500
9.750.000.000.00
0 0,130
208 adet katılımcı her biri 1500 hisseden
az A 35.535
17.767.500.000.0
00 0,237
Toplam
150.00
0
75.000.000.000.0
00 1,000
H.3.2. Hukuki Değerlendirme
H.3.2.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi
İnceleme konusu işlem, bildirim formunda, “capesize olarak tanımlanan büyük
tonajlı gemi yatırım ve işletmeciliği ve bu gemilerle dökme kuru yük taşımacılığı 230
faaliyetlerini yerine getirmek amacıyla Türk menşeili ve unvanı “Ereğli Denizcilik
Anonim Şirketi” olan bir ortak girişim şirketi kurulması” olarak tanımlanmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan
ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture), 4054 sayılı Kanun’un
7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul
edilmektedir. 240
04-79/1147-287
8
Bu çerçevede, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul
edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c)
bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken
unsurlar, Kurul’un kararları da göz önünde bulundurularak aşağıdaki şekilde
sayılabilir;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki 250
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
H.3.2.1.1. Ortak Kontrol
Bir işlemin ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi için ilk aranan koşul
ortak kontroldür. Ereğli Denizcilik A.Ş.’nin öncelikle, Fuat MİRAS, Şadan
KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref
Mehmet CERRAHOĞLU isimli gerçek kişilerce kurulduğu görülmektedir.
Şirketin ticaret sicilinde yer alan kuruluş kayıtlarından elde edilerek yukarıda
aktarılan bilgiler ışığında oluşturulan ortak girişimin, bu ortaklardan hiç birinin 260
tek kontrolünde olmadığı, kararların alınmasının oy çoğunluğuna bağlı olduğu
ve bunun için beş ortaktan en az üçünün karar doğrultusunda oy kullanması
gerektiği görülmektedir.
H.3.2.1.2. Bağımsız bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkma - Tam İşlevsellik
Bir ortak girişim işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendi
kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir işlem olarak kabul edilebilmesi için tam
işlevsel olması ve bunun sonucunda bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkması gerekmektedir. Ortak girişimin tam işlevsel olarak nitelendirilebilmesi, 270
bağımsız iktisadi varlığın tüm işlevlerini uzun süreli olarak yerine getirmek üzere
kurulmasına ve böylece taraf teşebbüslerin yapısında kalıcı bir değişiklik
meydana getirmesine bağlıdır. Ana teşebbüslerin bünyesinde belirli bir alanda
örneğin araştırma geliştirme, üretim, dağıtım ya da satış alanlarından birinde
faaliyet göstermek üzere kurulan ortak girişimler bağımsız bir iktisadi varlık
olma özelliğine sahip değildirler. Ortak girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer
firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve
kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır.
“Tam işlevsel” kriterinin belirlenmesinde etkili olan bir diğer unsur, ana
teşebbüslerin ilgili ürünün alt ve üst pazarlarında varlıklarını sürdürdüğü 280
durumlarda, ana teşebbüslerle ortak girişim arasındaki ilişkinin mahiyetidir.
Ortak girişim, ürünlerinin önemli bir bölümünü ana teşebbüslere sağlıyor,
piyasadaki diğer teşebbüslere kayda değer biçimde satış yapmıyorsa, bu durum
ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak nitelendirilememesi yönünde bir
emare teşkil etmektedir.
04-79/1147-287
9
Bildirim formunda, Ereğli Denizcilik A.Ş. ortaklarının faaliyetleri bünyesinde
belirli bir alanda örneğin araştırma geliştirme, üretim, dağıtım ya da satış
alanlarından birinde faaliyet göstermek üzere kurulan bir ortak girişim olmayıp,
ortaklarından hiç birinin faaliyetinin bulunmadığı bir alan olan “capesize” büyük 290
tonajlı gemi işletmeciliği alanında faaliyet göstermek amacıyla kurulduğu
belirtilmektedir.
Ayrıca, yapılması planlanan yatırımın büyüklüğü ve niteliği göz önüne
alındığında, ortak girişimin geçici değil uzun süreli faaliyet gösterme amaçlı
olarak kurulduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, Şirket Anasözleşmesi’nin 3. maddesinde, teşebbüsün, ortaklıklar
kurabileceği, kendi kredi ve finansman imkanlarını kullanabileceği, menkul ve
gayrimenkul malları ve hakları satın alıp kiralayabileceğinin hükme bağlandığı 300
görülmektedir. Bu çerçevede, teşebbüsün tam işlevsel bir teşebbüsün tüm
fonksiyonlarına sahip olacağı ve ortaklarından bağımsız olarak kendi ticari
faaliyetlerini sürdürme imkanına sahip olduğu görülmektedir.
H.3.2.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etkiye Sahip Olmama
Bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilebilmesi için
son olarak taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması gerekmektedir.
310
Bildirim formunda, Ereğli Denizcilik A.Ş.'nin, capesize olarak tanımlanan ve
ortaklarının hiç birinin faaliyet göstermediği ağır tonajlı gemi işletmeciliği
alanında faaliyet göstereceği belirtilmektedir. Ancak, Şirket Anasözleşmesi'nin
"Amaç ve Konu" başlıklı 3. maddesindeki düzenleme, ortak girişimin,
ortaklarının da faaliyet gösterdiği, her tür deniz vasıtalarının işletmeciliği, gemi
inşaa, alım-satımı ve kiralaması, liman hizmetleri, römorkörcülük, deniz
klavuzluğu, brokerlik, taşıma acentalığı ve komisyonculuğu gibi denizcilik
faaliyetinde bulunabilmesine neden olacağından, ortak girişimin tarafları
arasında ve/veya ortak girişimle taraflar arasında rekabet koordinasyonu riski
doğacaktır. Bunun sonucunda bildirime konu işlem yoğunlaşma doğurucu 320
olmaktan çıkacağından, ortak girişimin faaliyet alanının bildirim formunda
belirtilen alan olan capesize gemi işletmeciliği ve bu tip gemilere ilişkin
faaliyetlerle sınırlandırılması gerekir.
Öte yandan, gerektirdiği çok büyük ölçekli yatırım nedeniyle ortakların hiçbirinin
tek başına capesize gemi işletmeciliği alanında faaliyet göstermesinin mümkün
olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Şirket Anasözleşmesi'nin yukarıda belirtildiği şekilde yeniden
düzenlenmesi halinde işlemin tarafları arasında ve/veya taraflarla ortak girişim 330
arasında rekabet kısıtlamasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
04-79/1147-287
10
H.3.2.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan,
“Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan
izin almaları zorunludur.” hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro 340
eşiği getirilmiştir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, kurucu ortakların ciroları toplamı
303.896.550.797.477 TL.'dir. Bu çerçevede, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı
Tebliğ anlamında izne tabi bir işlem olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine
varılmıştır.
Buna karşılık, bildirim konusu işlem ile kurulan ve alınan bir olağanüstü genel
kurul kararı ile sermayesi artırılarak, ortak sayısı 232’ye çıkarılan bildirim
konusu ortak girişim, Türkiye’de halihazırda hizmet sunulmayan capesize gemi 350
ile taşımacılık hizmeti sunacağından, bu gemilerin faaliyeti uluslararası
pazarlarda alınıp satıldığı ve dolayısıyla hizmet fiyatlarının da uluslararası
pazarlarda belirlendiği ve bu hizmetin Türkiye’deki başlıca alıcısı konumundaki
Ereğli Demir ve Çelik A.Ş.’nin, hem bu hizmetin satın alınmasında sahip olduğu
güçlü konum hem de hizmetin uluslararası pazarlardan her zaman kolaylıkla
ikame edilebilmesi nedeniyle tercih imkanlarına ve önemli pazarlık gücüne
sahip olduğu dikkate alınarak, bildirim konusu işlemin bir hakim durum
yaratması ya da varolan bir hakim durumu güçlendirmesinin muhtemel olmadığı
anlaşılmıştır.
360
H.3.2.3. İşlemin Süresi İçinde Bildirilmemiş Olmasına İlişkin
Değerlendirme
1997/6 sayılı “Rekabet Kurumu Teşkilatının Oluşturulmasından Sonra
Teşebbüslerin ve Teşebbüs Birliklerinin 4054 sayılı Kanun’dan Doğan Hak ve
Yükümlülüklerine İlişkin Tebliğ”’in “Birleşme ve Devralmalar” başlıklı 7. maddesi
uyarınca, “… 05.11.1997 tarihinden itibaren, Tebliğ kapsamındaki birleşme ve
devralmalardan Tebliğin 2 nci ve 4 üncü maddesi ile Rekabet Kurulu’nun iznine 370
bağlı kılınan her türlü birleşme ve devralmanın, işlemin yapılmasından uygun bir
süre önce (tercihen 30 gün önce) Kurulumuza bildirilmesi ve Kurul’dan izin
alınması zorunludur.”
Bildirim konusu işlem, 9.7.2004 tarihinde gerçekleşmiş olup, Kuruma söz
konusu işleme ilişkin izin başvurusu 1.12.2004 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla,
inceleme konusu işlemin tarafları olarak Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin
KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU, Eşref Mehmet CERRAHOĞLU’na
04-79/1147-287
11
mezkur Tebliğ’in 7. maddesinin “İzne tabi kılındığı halde bildirilmemiş ve
Kurul’dan izin alınmamış olan birleşme ve devralmalar, Kanun’un 11. maddesi 380
uyarınca, Kurulca incelemeye alınacak ve sonucuna göre Kanun’un 7.
maddesinin birinci fıkrasına girdiğine karar verildiği takdirde, para cezası ile
birlikte, hukuka aykırı olan bu birleşme ve devralma işleminin sona erdirilmesine
ve sair tedbirlerin alınmasına karar verilecek; Kanun’un 7 nci maddesinin birinci
fıkrasına girmediği sonucuna varılsa bile Tebliğ kapsamında kalan bir birleşme
veya devralmayı bildirmedikleri için ilgililer hakkında para cezası
uygulanacaktır” hükmü çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi birinci
fıkrası (c) bendinde yer alan, “(Kurul teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel
kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerine) birleşme ve
devralmaların … süresi içinde bildirilmemesi halinde elli milyon lira (para cezası 390
verir.)” hükmü uyarınca, 2004/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğ’i ile yeniden
belirlenen miktarda idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
İ- SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz
KAPTANOĞLU ve Eşref Mehmet CERRAHOĞLU’nun, Ereğli Denizcilik A.Ş. 400
unvanı ile anonim şirket şeklinde bir ortak girişim kurmaları işleminin, 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğuna; bununla birlikte,
devralma sonrasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim
durumun daha da güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut
bir kısmında ilgili piyasalardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığına; şirketin amaç ve konusunun, sektör genelinde "capesize"
olarak tabir edilen büyük tonajlı gemilerin işletilmesini ve bu tip gemilere ilişkin
faaliyetlerin yerine getirilmesini aşmayacak şekilde yeniden düzenlenmesi 410
koşuluyla, bildirime konu işleme izin verilmesine;
2- Bununla birlikte dosya konusu işlemin tarafları Fuat MİRAS, Şadan
KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref
Mehmet CERRAHOĞLU’na, izne tabi bir devralma işlemini süresi içerisinde
Kurumumuza bildirmedikleri ve izin almaksızın işlemi gerçekleştirdikleri için,
1997/6 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği'nin 7. maddesi çerçevesinde, 4054 sayılı
Kanun'un 2004/1 sayılı Tebliğ ile değişik 16. maddesinin (c) bendi uyarınca ayrı
ayrı 2.970.794.000.- TL. idari para cezası uygulanmasına;
420
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
04-79/1147-287
12
KARŞI OY GEREKÇESİ
4054 sayılı Kanun’un 10/2., 11. ve 12. maddelerinde birleşme ve
devralmaların “Kurul’a bildirimi”nden söz edilmekte, 11. maddede ayrıca
işlemin bildirilmemesi halinde Kurul’un herhangi bir şekilde haberdar olduğu
zaman (diğer bir anlatımla re’sen) yapacağı incelemeden sonra bildirmeme
cezası uygulanacağı öngörülmektedir. Kanun’un 16/1-c maddesinde, birleşme
veya devralmanın bildirilmemesi halinde ceza verileceği belirtilmekte olup
(cümlenin sonunda geçen “süresi içinde” tabirinin, anlaşma, uyumlu eylem ve
kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir aylık süre içinde Kurul’a bildirileceğine
dair 10. maddenin birinci fıkrasında bahsedilen süre ile ilgili olduğu) birleşme ve
devralma bildiriminin, işlemin gerçekleştirilmesinden önce yapılmaması halinde
ceza verileceğine dair Kanun’da açık bir hüküm bulunmadığı gibi birleşme ve
devralmaların belirli bir süre zarfında bildirileceğine dair bir hüküm de yoktur.
Bir birleşmenin bidirilmesi hali ile bildirilmemesi (Kurul’un herhangi bir
şekilde işlemden haberdar olduğu zaman) halinde Kurul’ca yapılacak inceleme
aynı nitelikte (birleşme veya devralmanın 7. maddenin birinci fıkrası kapsamına
girip girmediği) olup, 7. madde kapsamına girmediğine karar verilmesi
durumunda birleşme veya devralmaya izin verilecektir. İşte bu aşamada, ilgili
taraflarca bir bildirim yapılmamış ise Yasanın 11/a. maddesi uyarınca ayrıca
bildirmeme cezası verilecektir. Eğer bildirim yapılması halinde de bildirmeme
cezası verilirse, Yasanın 11/a. maddesinin bir anlamı kalmayacak, diğer bir
anlatımla bildirim yapılması ile yapılmamasının hiçbir farkı olmayacaktır.
Olayda, ilgili tarafca yapılan bir bildirim üzerine Kurul’ca inceleme
yapıldığından (diğer bir anlatımla Kurul’ca re’sen inceleme yapılmadığından)
işleme izin verildikten sonra ayrıca bildirmeme cezası verilemeyeceği
düşüncesiyle Rekabet Kurulu’nun 16.12.2004 tarih ve 04-79/1147-287 sayılı
kararının sonuç bölümünün 2. Bendinde sayın çoğunluğun görüşüne
katılmıyoruz.
R. Müfit SONBAY M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
04-79/1147-287
13
Rekabet Kurulu’nun 16.12.2004 Gün ve 04-79/1147-287 Sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (Tebliğ No. 1997/1) 2.maddesinde “Aşağıdaki
hususlar, Kanun’un 7’nci maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve
devralma kabul edilerek bu Tebliğ kapsamında sayıldığından, bunlar hakkında
Tebliğ’in 4’üncü maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu’ndan izin
alınması gerekir....” denildikten sonra hep teşebbüsler arasında
gerçekleşebilecek işlemler tanımlanmaktadır.
“Teşebbüs” deyimi ise 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 3.maddesinde “Piyasada mal ve hizmet üreten, pazarlayan, satan
gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir
bütün teşkil eden birimleri ifade eder” biçiminde açıklanmıştır.
Bu durum karşısında, yasa ve tebliğdeki tanımlar birlikte ele alındığında,
piyasada mal veya hizmet üretmeyen, pazarlamayan, satmayan gerçek kişilerin
biraraya gelerek bir şirket oluşturmalarının Rekabet Kurulu iznine bağlı
olduğunu ileriye sürmenin mümkün olmadığı açıktır. Dolayısıyla da, ilgili dosya
konusu Ereğli Denizcilik A.Ş.’nin kurucuları olan Fuat Miras, Şadan Kalkavan,
Metin Kalkavan, M.Gündüz Kaptanoğlu ve E.Mehmet Cerrahoğlu adlı kişilerin
birer teşebbüs sayılmalarına yol açacak eylemler içinde bulundukları
saptanmadan oluşumun izne tabi olduğuna hükmedilerek bir karara gidilmesi
yerinde olmamıştır.
Yukarıda açıklamaya çalıştığım nedenlerle Kurul’un başlıkta anılan
Karar’ına katılma olanağı bulamadım.
Murat GENCER
04-79/1147-287
14
(Rekabet Kurulu’nun 16.12.2004 tarih ve 04-79/1147-287 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Fuat Miras, Şadan Kalkavan, Metin Kalkavan, Merey Gündüz
Kaptanoğlu ve Eşref Mehmet Cerrahoğlu’nun Ereğli Denizcilik A.Ş. ünvanı ile
anonim şirket şeklinde bir ortak girişim kurmaları işlemine dair Kurul Kararı’na,
Türkiye’de sektörde faaliyet gösteren ve Deniz Ticaret Odası üyesi ve
yöneticilerinin tamamının iştirakleriyle oluşturulan yapıya, izne tabi bir devralma
olmasına rağmen 4054 sayılı Kanun’un 7.maddesi hükmü gereğince
derinlemesine bir inceleme yapılmadan izin verilmiş olmasına, hakim durum
yaratılmasının ve ileride ilgili piyasalarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması
riskinin yüksek olması ve pazara yeni girecek teşebbüsler için giriş engeli
oluşturabileceği düşüncesiyle katılmıyorum. Söz konusu ortak girişim, ortakları
sebebiyle koordinasyona yol açabilecek ve rekabeti kısıtlayabilecek bir
oluşumdur.
Diğer taraftan “Capesize” olarak tabir edilen, büyük tonajlı gemilerin
işletmesine ilişkin olmak kaydıyla izin verilen işlem ile, “Capesize” tip kuru yük
gemilerinin muayyen bir teknik tanımı olmaması ve dünya denizciliğinde kabul
görmüş, kapasite büyüklüklerinin belirlenmiş olmaması sebebiyle, alt ve üst
büyüklüklerdeki ilgili diğer pazarlarda da rekabetin kısıtlanması tehlikesi
yaratılmaktadır. Konu ile ilgili raporda hangi tip gemilerin “Capesize” olduğu
belirtilmemiştir ve Türkiye’de bu büyüklükte gemi bulunmadığı ifade
edilmektedir. Karar verileirken örneğin, 80.000 – 90.000 DWT’un üzeri gibi bir
büyüklük tespiti yapılmış olması gerekirdi. Ayrıca, Türk Ticaret Filosunda
194.226 DWT’luk 1 adet “Capesize” tipi gemi bulunmaktadır.
Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy