Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-177 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 11-59/1515-540
Karar Tarihi : 24.11.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK 10
B. RAPORTÖRLER : Hakan Deniz KARAKOÇ, Can TANERİ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Galenica Ltd. ve
- Fresenius Medical Care AG&Co. KGaA
D. DOSYA KONUSU: Galenica Ltd. ve Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA
arasında Türkiye dışında kurulacak olan ortak girişim işlemine izin verilmesi talebi.
E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.09.2011 tarih ve 6669 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 01.11.2011 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde 20
düzenlenen 15.11.2011 tarih ve 2011-1-177/Öİ-11-328.HDK sayılı Ön İnceleme Raporu,
17.11.2011 tarih ve REK.0.15.00.00-120/321 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-59 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
izne tabi olduğu, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği
ifade edilmiştir. 30
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. İşlemin Niteliği
Söz konusu işlem, Galenica ve Fresenius AG arasında ve yurtdışında, kronik böbrek
hastalığının 3, 4 ve 5. seviyelerinde olan hastalar için hiperfosfatemi ve demir eksikliği
anemisi tedavisinde kullanılacak farmakolojik ürünlerin araştırma, geliştirme ve dağıtımı
konularında faaliyet gösterecek bir ortak girişim kurulmasına ilişkindir.
İşlem kapsamında taraflar ortak girişime belli mal varlığı değerleri aktaracaklardır. Galenica,
PA-21 isimli fosfat bağlayıcı ürününün fikri mülkiyet haklarını ve ürünün geliştirilmesi ve
ticarileştirilmesine ilişkin tüm ilgili materyalleri, kendisine ait olan ve böbrek tedavisi
faaliyetinde kullanılan demir preparatı ürünlerinden Ferinject®/Injectafer® ve Venofer®'i; 40
FMC ise yasal olarak mümkün olduğu ölçüde, Biofer tarafından geliştirilen ve üretilen bir
demir preparatı olan Ferrologic® adlı ürünün pazarlama ve dağıtım ruhsatını ve en geç 21
Aralık 2028 tarihine kadar böbrek tedavisi faaliyetinde dünya genelinde kullanılacak olan
Vialgate® adlı ürünün münhasır pazarlama ve dağıtım ruhsatını ortak girişime verecektir.
Temsilcileri: Av. Ahmet SAĞLI
11-59/1515-540
2
Bu işlemin gerçekleştirilmesi ve işleme ilişkin şart ve koşulları düzenleme amacıyla, taraflar
arasında 30.11.2010 tarihinde Ana Çerçeve Sözleşmesi ve Hissedarlık Sözleşmesi
imzalanmış, 01.12.2010 tarihinde Hissedarlık Sözleşmesi tadil edilmiştir.
Ortak girişim, hiperfosfatemi ve demir eksikliği anemisi tedavisinde kullanılacak ve yukarıda
taraflarca ortak girişime verileceği belirtilen farmakolojik ürünlere ilişkin araştırma geliştirme
ve dağıtım konularında faaliyet gösterecektir. Taraflar, tam fonksiyonla ve bağımsız olarak 50
faaliyet gösterecek olan Vifor Fresenius Medical Care Renal Pharma Ltd. (Vifor) adlı tüzel
kişiliği kuracak ve bu ortak girişim İsviçre yasalarına tabi olacaktır. Ortak Girişimin (…..)
oranındaki hisselerinin sahipliği Galenica'da, kalan (…..) oranındaki hisselerinin sahipliği ise
FMC'de olacaktır.
G.2.Taraflar
G.2.1. Galenica
Galenica, Galenica Grup şirketlerinin ana şirketi konumundadır. Galenica Grup, diğer
faaliyetlerinin yanı sıra sağlık hizmetleri pazarında, farmakolojik ürünlerin dünya genelinde
ve İsviçre'de geliştirilmesi, üretimi ve pazarlanması, eczane işletmeciliği, lojistik, veri tabanı
ve hizmet ağları kurma alanlarında faaliyet göstermektedir. Galenica'nın Türkiye'de 60
herhangi bir bağlı kuruluşu veya iştiraki bulunmamaktadır. Galenica ürünlerinin Türkiye'de
pazarlanması ve dağıtımı, üçüncü kişi olan yerel distribütör Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve
Ticaret A.Ş. (Abdi İbrahim) aracılığıyla gerçekleşmektedir.
G.2.2. Fresenius AG
FMC, kronik böbrek hastalığı sonucunda diyaliz tedavisi gören hastalar için ürün ve
hizmetlerin bir bütün halinde sağlayıcısı konumundadır. FMC, hemodiyaliz makineleri,
diyalizörler ve ilgili diğer hazır ürünler gibi diyaliz ürünlerinin ve ilgili hizmetlerin sağlayıcısı
olarak faaliyet göstermektedir. FMC'nin %35.7 oranındaki hisselerine, sağlık hizmetleri
sağlayıcısı olan Fresenius SE & Co. KGaA (FSE), %6.5 oranındaki hisselerine Thomburg
Investment Management, Inc., %3.8 oranındaki hisselerine FIL Investments International, 70
%3.7 oranındaki hisselerine Fidelity Management & Research Co., %3.2 oranındaki
hisselerine Marathon Asset Management LLP, %2.9 oranındaki hisselerine BlackRock
Fund Advisors ve %2.76 oranındaki hisselerine de AXA S.A. sahip bulunmaktadır. Geri
kalan %41.44 oranındaki hisseleri ise diğer çeşitli kişilerce tutulmaktadır.
Else Kröner Fresenius Stiftung tarafından kontrol edilmekte olan FSE, Fresenius AG'yi,
tamamen sahip olduğu bağlı şirketi ve komandite ortağı olan Fresenius Medical Care
Management Ag, Hof a. d. Saale vasıtasıyla takviye etmektedir.
Fresenius AG, Türkiye dahil olmak kronik hemodiyaliz tedavisi için diyaliz klinikleri, akut
yatılı hasta diyaliz tedavisi, eğitim, hemodiyaliz için su tedavi sistemlerinin planlaması ve
kurulumu, hemodiyaliz merkezlerinin planlaması alanlarında hizmet sunmaktadır. 80
G.3. İlgili Ürün Pazarı ve İlgili Coğrafi Pazar
Tarafların ürün ve hizmetlere ilişkin faaliyetlerinde herhangi bir çakışma bulunamamıştır.
Bununla birlikte, potansiyel dikey ilişkilerin olabileceği düşünülmüş ve sonuç olarak dosya
kapsamında işlemden etkilenmesi olası görülen ilgili ürün pazarlarının “demir preparatı
ürünleri pazarı” ve “diyaliz hizmetleri pazarı” olduğuna hükmedilmiştir. Demir eksikliği
anemisinde kullanılmak üzere demir preparatı, demir eksikliği tedavisinde diyaliz süreci
boyunca hem doktorlar tarafından hem de hastalar tarafından kullanılmaktadır. Fresenius
AG, Türkiye'de diyaliz hizmetleri sunduğu için, doktorlar ve/veya hastalar, tedaviye yön
veren kararlar temelinde hangi demir preparatı ürününü kullanmak istediklerine karar
vermektedirler. Dolayısıyla, diyaliz hizmetleri pazarının esasen demir preparatı pazarının 90
üst pazarı olarak değerlendirilmesi mümkün olmuştur.
11-59/1515-540
3
İlgili coğrafi pazar konusunda ise, söz konusu başvuru kapsamında, kesin bir coğrafi pazar
tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanısına varılmıştır.
G.4.Değerlendirme
G.4.1. İşlemin Niteliği Açısından Yapılan Değerlendirme
2010/4 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin 1. fıkrasına göre “Kontrolde kalıcı
değişiklik meydana getirecek şekilde; a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da
b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı
olarak kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer 100
bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden
bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” teşebbüsler arası birleşme ve devralma
olarak kabul edilmektedir. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre “Bağımsız bir iktisadi varlığın
tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması” bu maddenin
1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olarak kabul edilmektedir.
Söz konusu işlem; Galenica ve Fresenius tarafından bir ortak girişim kurulması işlemidir.
Ortak girişim, yeni bir teşebbüsün kurulması ve bazı malvarlıklarının söz konusu teşebbüse
devredilmesi suretiyle gerçekleştirilecektir.
Bu kapsamda bildirilen işlem çerçevesinde oluşturulması planlanan ortak girişimin 2010/4
sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilebilirlik koşullarını taşıyıp taşımadığının ele alınması 110
gerekmiştir. 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin 3. fıkrasında “Bağımsız bir iktisadi
varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması bu
maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olarak kabul
edilmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu çerçevede, bir ortak girişimin 2010/4 sayılı
tebliğ kapsamında bir devralma olarak kabul edilebilmesi ve Tebliğ çerçevesinde
değerlendirilebilmesi için “ortak kontrol” ve “tam işlevsellik(bağımsız iktisadi varlık)”
koşullarını taşıması gerekmektedir. Bununla birlikte, söz konusu ortak girişimin
koordinasyona yol açıp açmaması bir koşul olarak aranmamakta ancak ortak girişimin
böyle bir özellik taşıması, işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde
incelenmesini gerekli kılmaktadır. 120
Ortak Kontrol: Kontrol, teşebbüs üzerinde hukuken veya fiili olarak hak ve/veya sözleşme
yoluyla elde edilmiş bir belirleyici etki uygulayabilme gücüdür. Belirleyici etki, teşebbüsün
sahipliği veya malvarlığı değerlerinin tümü veya bir kısmı üzerinde teşebbüs organlarının
kararları, oylaması ve oluşumu üzerinde stratejik ve belirleyici kararlar alabilme hakkına
sahip olunmasıdır. Kontrol, tek başına bir kişi veya teşebbüs tarafından elde edilebileceği
gibi birden fazla kişi veya teşebbüs tarafından ortak bir şekilde de elde edilebilir. Ortak
kontrol genellikle, ilgili teşebbüslerin negatif kontrole yani stratejik kararları reddetme
gücüne sahip olması, böylece stratejik kararların alınması bakımından tarafların ortak
hareket etme zorunluluğunda olmaları şeklinde ortaya çıkmaktadır. Eş sayıda veto hakkına
sahip olunması en sık görülen şekli olmakla birlikte veto haklarının stratejik kararlarla ilgili 130
olması (iş planı, bütçe, büyük yatırım kararları, yönetim kurulunun atanması gibi)
gerekmektedir.
Dosya mevcutlarından, ortak girişimin Yönetim Kurulu’nun, Başkan da dahil olmak üzere 10
üyeden oluşacağı ve bu üyelerin 5’inin Galenica tarafından, diğer 5’inin ise Fresenius AG
tarafından belirleneceği belirtilmiştir. Ayrıca, Yönetim Kurulu Başkanı’nın Galenica
tarafından, Başkan Yardımcısının ise Fresenius AG tarafından atanacağı ifade edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında hisse devir işleminin ardından kurulacak ortak girişim üzerinde
ortak bir kontrolün varlığından bahsetmenin mümkün olduğu kanısına varılmıştır. Ancak
ortak girişimin, 2010/4 sayılı Tebliğ’in yukarıda anılan ilgili maddesi kapsamında
değerlendirilebilmesi için ortak girişimin ayrıca tam işlevsellik niteliğini haiz olup olmadığı 140
da incelenmiştir.
11-59/1515-540
4
Tam işlevsellik: Tam işlevsel ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini
kalıcı olarak yerine getirmesi gerekmektedir. Tam işlevsellik temelde, operasyonel
özerkliğe işaret etmektedir. Buna göre, ana şirketlerin ortak kontrole sahip olması ve
stratejik kararlar üzerinde kontrollerinin bulunması gerekmektedir. Operasyonel özerk
olabilmesi için ortak girişimin pazarda bağımsız şekilde hareket edebilmesi ve yeterli
kaynağa sahip olması gerekmektedir. Bununla birlikte ortak girişim, kontrolü altında
bulunduğu ana teşebbüslerin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet göstermesi ve ana
şirketler ile alım satım ilişkilerinin belirli bir düzeyde olması gerekmektedir. Ortak girişimin
tam işlevsel olması bakımından son koşul sürekli nitelikte oluşturulmuş olması, belirli 150
sürelerle veya işlerle sınırlandırılmamış olmasıdır.
Ortak girişim yeni bir teşebbüs kurulması yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ayrıca dosya
mevcutlarında teşebbüsün pazarda bağımsız şirketler tarafından yerine getirilen
faaliyetlerle meşgul olacağı belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili
maddelerinden, Vifor’un bağımsız hareket edebilmek için yeterli kaynaklara sahip olacağı
anlaşılmıştır. Ayrıca, taraflar arasındaki sözleşme sınırlı süreli olarak akdedilmemiş ve
teşebbüsün sürekli ve bağımsız faaliyet göstereceği ifade edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında hisse devir işleminin ardından kurulacak ortak girişimin tam
işlevsellik niteliğine sahip olduğu anlaşılmıştır. Sonuç olarak, işbu devralma işlemi
sonucunda kurulacak olan ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin 3. fıkrası 160
kapsamında bir ortak girişim olduğu anlaşılmıştır.
Bu bilgiler doğrultusunda başvuru konusu işlemin, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm
işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim kurulması niteliğinde bir işlem
olması nedeniyle, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin 1. fıkrası kapsamında bir devralma
işlemi olduğu sonucuna varılmıştır.
G.4.2. İşlemi Bildirim Yükümlülüğü Açısından Yapılan Değerlendirme
2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin 1. fıkrası “Bu Tebliğ’in 5. maddesinde belirtilen bir
birleşme veya devralma işleminde;
a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en
az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya 170
b) İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem
taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi,
aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin
alınması zorunludur.” düzenlemesini haizdir. Bu düzenleme ile hangi tür birleşme ya da
devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğunu belirlenmektedir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, Galenica’nın 2010 yılı Türkiye cirosu (…..) TL, dünya cirosu
(…..) TL olarak gerçekleşmiştir. Aynı yıl için, Fresenius AG’nin Türkiye cirosu (…..) TL,
dünya cirosu (…..) TL olarak gerçekleşmiştir.
Bu çerçevede tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin (b) bendinde
öngörülen ciro eşiklerini aştığı anlaşılmış ve bu nedenle söz konusu işlemin izne tabi bir 180
devralma işlemi olduğu sonucuna varılmıştır.
G.4.3. 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum
yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü
yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını
ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap
durumu hariç olmak üzere, devralması” hukuka aykırı ve yasaktır. Buna göre, bildirim
11-59/1515-540
5
konusu işlemin ilgili pazarda hâkim durum yaratmak veya mevcut bir hâkim durumu daha 190
da güçlendirmek sonucunu doğurup doğurmayacağının değerlendirilmesi gerekmiştir.
Birleşme ve devralmaların değerlendirilmesinde temel endişe, bu işlemin yatayda olumsuz
etkiler yaratmasıdır. İşlemin dikeyde olumsuz etkiler doğurması yönünde bir endişe
taşınması da normal olmakla beraber bu durum daha nadir olarak gerçekleşir. Bu nedenle
işlemin pazarı hangi yönde etkileyeceğinin tespiti öncelikli olarak yapılmalı, işlemle ilgili
değerlendirmeler bu tespit ışığında yürütülmelidir. İşlem, aynı ürün pazarı ve coğrafi
pazarda bulunan mevcut veya potansiyel rakipler arasında ve üretim ile dağıtımın aynı
seviyesinde faaliyet gösteren oyuncular arasında gerçekleştiği halde yatay bir işlem olarak
kabul edilir ve olumsuz yatay etkilerin doğması olasıdır. Yatay devralma işlemleri, pazar
gücünün arttırılmasını sağlaması, pazardaki oyuncu sayısının azalmasına yol açması ve 200
benzeri olası sonuçları nedeniyle dikey birleşmelere oranla daha detaylı bir incelemeye
tabi tutulmaktadırlar.
Başvuru konusu ortak girişim kurulması işleminde yatay olarak herhangi bir pazar
etkileşimi bulunamamıştır. Ancak Fresenius tarafından sunulan diyaliz hizmetleri ile bu
tedavi esansında kullanılan ve uluslararası mülkiyet hakları Galenica'da olan demir
preparatları arasında tamamlayıcılık diğer bir ifade ile dikey bir ilişki söz konusu olsa da,
Galenica'nın sahibi olduğu demir preparatları olan Ferinject ve Venofer'in Türkiye'deki
ruhsatları ile dağıtım hakkı ortak girişim işleminden bağımsız bir teşebbüs olan Abdi
İbrahim'de olduğundan adı geçen ürünlerden kaynaklanabilecek herhangi bir dikey
bütünleşme veya hakim durum yaratılması bu aşamada olası görülmemiştir. 210
H.SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy