T.C.
GAZİANTEP
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:
KARAR NO:
HAKİM:
KATİP:
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVALI:
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/06/2019
KARAR TARİHİ: 28/09/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 21/10/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan tirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı . .. 'nun aboneliği bulunmadığını, davalı borçlunun kullanmış olduğu iş yerinde tutulan tutanaklarda davalının yapılan kontrollerde sayacı devre dışı bırakarak ölçümsüz bir şekilde enerji kullandığını. kullanılan kaçak elektrik bedelinin tahsili için müvekkil kurum tarafından 57.577,37 TL üzerinden Gaziantep İcra Müdürlüğü’nün ..../... esas sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, davalı 06.05.2019 tarihinde icra takibine itiraz ettiğini, itirazın iptaline, takibin devamına, %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalı sigorta şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davanın yetkili mahkemede açılmadığını, yetkili mahkemenin müvekkili sigorta şirketinin yerleşim yeri olan Gaziantep Tüketici veya Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu belirterek, kısaca davanın reddini savunmuştur.
UYUŞMAZLIK:
Dava, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre tahakkuk ettirilen bedelin davalıdan tahsiline dair Gaziantep İcra müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
GEREKÇE VE KANAAT
Tarafların iddia ve savunmaları ile duruşmadaki beyanları ve dosyadaki evrakın birlikte değerlendirilmesi neticesinde:
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus davaya bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğudur.
Dosya kapsamında yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı ile diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının abone grubunun "ticarethane" olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, eldeki davada davacının tüketici sıfatına haiz olmadığı ve davaya bakma görevinin Tüketici Mahkemesi'nin görevi kapsamında kalmadığı açıktır.
Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.
Tacir'in tanımının yapıldığı 6102 sayılı TTK md.12'ye göre, "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur."
Esnaf'ın tanımının yapıldığı TTK m.15'e göre, "(1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır."
5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3/1-a maddesinde, ''Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri'' olarak ifade edilmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 11/2 hükmü ''Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.'' şeklindedir.
21/07/2007 tarih 26589 sayılı R.G nin 2007/12362 sayılı Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı :
'' a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,
Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,
b) 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, ''şeklindedir.
Davacı tarafın, davalının aboneliğini ticari olarak nitelendirmesi davanın mahkememizce görülmesi için yeterli olmayıp, bu yönde davalı hakkında tacir araştırması yapılmış olup, yapılan araştırma sonucunda davalının Ticaret Sicili ile Ticaret Odası'nda kaydının bulunmadığı, Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nde trikotajcı olarak kayıtlı olduğu, ayrıca basit usule göre vergilendirildiği ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, buna göre ekonomik faaliyetinin sermayesinden ziyade bedenî çalışmasına dayandığı anlaşılmıştır. Dava TTK'nın 4. maddesinde sayılan hususlardan olmadığı gibi davalının tacir olmaması nedeni ile dava mutlak ya da nispi ticari dava olarak nitelendirilecek davalardan değildir. Uygulanacak hükümler 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleridir. Belirtilen nedenlerle mahkememiz görevli olmayıp eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. (Benzer yöndeki Yargıtay 3 HD'nin 18/09/2018 tarih 2016/20997 E-2018/8657 K; aynı dairenin 10/09/2018 tarih 2016/20667 E-2018/8234 K; aynı dairenin 26/02/2018 tarih 2018/426-1417 E.K; aynı dairenin 28/09/2016 tarih 2016/13954 -11357 E.K sayılı ilamları)
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın görev yönünden REDDİNE, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,
2-6100 sayılı HMK nun 20. Maddesi uyarınca karar kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşirse kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize başvurularak dava dosyasının görevli ve yetkili Mahkemeye gönderilmesinin talep edilmesi halinde DOSYANIN GÖREVLİ VE YETKİLİ GAZİANTEP ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
3-6100 Sayılı HMK nun 331/2 maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli ve yetkili Mahkemece gözetilmesine,
4- Dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin belirtilen süre içerisinde talep edilmemesi halinde HMK nın 20. Maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesine gönderilmek üzere verilecek dilekçe ile istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/09/2020