T.C.
GAZİANTEP
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: ....
KARAR NO: ....
HAKİM: ....
KATİP: ....
DAVACI: ....
VELİSİ:....
VELİSİ:....
VEKİLİ: ....
DAVALI : ....
VEKİLİ: ....
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 08/11/2021
KARAR TARİHİ: 07/06/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 26/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 17/09/2021 tarihinde davalı sigorta şirketi nezdinde sigortalı bulunan.... plakalı araç ile müvekkilin yolcu konumunda bulunduğu ....plakalı motosiklet arasında meydana gelen trafik kazası neticesinde müvekkilin ağır şekilde yaralandığını, tedavi gördüğünü, kazanın meydana gelmesinde .... plakalı araç sürücüsünün kusurlu olduğunu, tüm bu nedenlerle şimdilik, 30.000,00 TL maddi tazminatın davalı sigorta şirketinden alınarak müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Kazaya karışan ....plakalı aracın müvekkil şirket nezdinde sigortalı olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davalının kaza tarihinde 16 yaşında olduğunu, dosyaya yönetmeliğe uygun rapor sunulmadığını, dava şartının yerine getirilmediğini, ilgili yerlerden gerekli raporların alınması gerektiği hususunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
1-Tarafların usulünce ileri sürmüş oldukları iddia ve savunmaları,
2-Kazaya ilişkin soruşturma dosyası ve kaza tespit tutanağı,
3-Davalı sigorta şirketi tarafından tanzim edilen ZMSS poliçesi ve hasar dosyası,
4-İlgili kamu kurumlarından celp edilen cevabi yazılar,
5-Dosyada mündemiç kusur ve aktüerya bilirkişi raporları,
6-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar,
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) talebine ilişkindir.
Mahkememizin görevi açısından yapılan değerlendirme;
Yargıtay 17'inci Hukuk Dairesi'nin 2019/6195 Esas, 2020/3056 Karar ve 02/06/2020 tarihli "Dava tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-a maddesi gereği her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlar ticari davalardır. TTK 5/1. maddesi gereği ticari davalara bakmakla görevli mahkeme Asliye Ticaret mahkemeleridir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden itibaren yasanın 5/3. maddesi gereği asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki işbölümü olmaktan çıkmış görev ilişkisi haline gelmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi gereği göreve ilişkin kurallar kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.
Açılan somut davada davalılar arasında zorunlu mali sorumluluk sigortacısı da bulunmaktadır. Sigorta hukuku 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6. kitabında 1401 ve devamı maddelerinde, zorunlu sorumluluk sigortası ise 1483 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlardan olması nedeniyle dava ticari dava olup Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanı içinde olduğundan" şeklindeki ilamı doğrultusunda davayı görme konusunda mahkememizin görevli olduğu tespit edilmiştir.
Davalının sorumluluğu açısından yapılan değerlendirme;
Sigorta sözleşmesi davanın açıldığı tarih itibariyle somut olaya uygulanması gereken 6762 sayılı TTK’nın 1263. maddenin birinci fıkrasında (6102 sayılı TTK, m. 1401); “Sigorta bir akittir ki bununla sigortacı bir prim karşılığında diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatini halele uğratan bir tehlikenin (bir rizikonun) meydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısiyle bir para ödemeyi veya sair edalarda bulunmayı üzerine alır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Sigorta sözleşmelerinde sigortacı, sigorta ettirene bir prim karşılığında belirli bir rizikoya karşı koruma sağlamayı üstlenir (Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri, m.1:201). Sigorta sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (KTK) 3. maddesinde; araç sahibi, araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişi, işleten ise; araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hâllerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi olarak tanımlanmış ve ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimsenin de işleten sayılacağı belirtilmiştir. İşleten ile sigorta ettiren kişi de farklı kavramlardır.
İşleten ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğuna KTK’nın 85. maddesinde yer verilmiş, aynı Kanun’un 91. maddesi ile poliçenin geçerlilik süresinde meydana gelen kaza tarihinde ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın (ZMSSGŞ) A-3. maddesinde, sigortacının poliçede belirtilen aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı 2918 sayılı KTK’ya göre işletene düşen hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceği düzenlenmiştir. KTK’nın 91. maddesi ile işletenlerin 85. maddenin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanması amacıyla mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu kılınmıştır.
Dosyada yer alan trafik kaza tespit tutanağından ve davalının mahkememize ibraz etmiş olduğu poliçe tetkik edildiğinde kaza tarihinde aracın ZMSS poliçesi ile sigortalanıp sigortalanmadığı tetkik edildiğinde kaza tarihi itibariyle 27 HA 857 plakalı aracın ZMSS ile davalı sigorta şirketi tarafından sigortalandığı tespit edilmiştir.
Davalı sigorta şirketlerine dava açılmadan önce yapılan başvuru ve poliçeler;
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 97. maddesi ile zorunlu mali sorumluk sigortasından faydalanmak isteyen hak sahiplerinin dava yoluna gitmeden önce sigortacıya yazılı başvuru yapması gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte, bu başvuru yapılmadan dava yoluna gidilmesi halinin dahi HMK'nın 115/2. maddesi gereği tamamlanabilir dava şartı olduğu Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları ile kabul edilmektedir. (Y4HD 2021/4498 Esas, 2021/7405 Karar sayılı ilamı)
Dosyada yer alan davalı sigorta şirketinin cevabi yazıları ve davacının dosyaya ibraz ettiği başvuru ile başvuruya ilişkin tebliğ mazbataları tetkik edildiğinde; davacının iş bu davayı açmadan önce davalı sigorta şirketine 07/10/2021 tarihinde başvuru yaparak, 2918 sayılı KTK m.97 hükmünde düzenlenmiş olan başvuru şartını yerine getirmiş olduğuna kanaat getirilmiştir.
Arabuluculuk dava şartı bakımından yapılan değerlendirme;
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2021/14429 Esas, 2021/5729 Karar sayılı ve 29/09/2021 Tarihli ilamı ile Gaziantep 17. Hukuk Dairesi'nin 2021/1131 Esas, 2023/261 Karar sayılı ve 03/02/2023 Tarihli ilamında belirtildiği üzere eldeki dava bakımından arabuluculuk dava şartı bulunmadığı belirtilmiş olup bu nedenle arabuluculuk ücreti davacı üzerinde bırakılmıştır.
Davacıya kaza nedeniyle herhangi bir gelir bağlanıp bağlanmadığı yönünden yapılan tespit;
SGK'ya müzekkere yazılmış olup, SGK yazı cevabında davacıya herhangi bir ödeme yapılmadığı görülmüştür.
Davalının kusur oranına bağlı olmaksızın sorumluluğuna ilişkin yapılan değerlendirme;
Davacı vekili dava dilekçesinin sonuç kısmında tazminatın "davalıdan alınarak" karar verilmesini talep etmiştir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 85. maddesi “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar” ve aynı Kanunun 88. maddesi ise “Bir motorlu aracın katıldığı bir kazada, bir üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı, birden fazla kişi tazminatla yükümlü bulunuyorsa, bunlar müteselsil olarak sorumlu tutulur. Birden fazla kişinin sorumlu olduğu durumlarda, bunlar arasındaki ilişki bakımından zarar, olayın bütün şartları değerlendirilerek paylaştırılır. Özel durumlar ve özellikle araçların işletme tehlikeleri, zararın iç ilişkide başka türlü paylaştırılmasını haklı göstermedikçe, işletenler ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahipleri kusurları oranında zarara katlanırlar” düzenlemeleri ile motorlu araçların işletilmesi neticesi üçüncü kişinin zarar görmesi durumunda o aracın işleteni, aracın sürücüsü ve varsa teşebbüs sahibinin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, ayrıca birden fazla kişinin zararı tazmin ile yükümlü olması durumunda zarar görene karşı müteselsil sorumlu oldukları belirtilmiştir. Bu haliyle Karayolları Trafik Kanunu trafik kazaları neticesi doğacak zarar sorumluluğunda müteselsillik esasını benimsemiştir.
818 sayılı BK’nın 50 ve 51. maddelerinde de, haksız eylemin ve bunun sonucunda doğan zararın birden fazla kişi tarafından meydana getirilmesi durumunda, zarar görenin dilediği takdirde eyleme katılanlardan birisinden, birkaçından veyahut tamamından zincirleme olarak sorumlu tutulmalarını isteme hakkına sahip bulunduğu düzenlenmiştir. Aynı hüküm 6098 sayılı TBK’nın 61. maddesinde de tekrar edilmiştir.
Dolayısıyla, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 88/1. maddesinde trafik kazası nedeniyle müteselsil sorumluluk öngörülmüştür. Davacılar dava dilekçesinde zararın tamamını davalılardan talep etmiştir. Davalıların sorumluluğu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 88. maddesine dayanmaktadır. Davacıların zararın tamamını davalılardan talep etmesi, davacıların müteselsil sorumluluk ilkesine dayandığının bir göstergesidir.
Nitekim benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi 2018/1742 Esas ve 2018/4694 Karar sayılı ilamında;
"Davacılar açıkça davalıların kusurları oranında sorumlu tutulmalarını istemediklerine göre; mahkemece, davacı Tuğba Tunç lehine hükmedilen maddi tazminatın tamamının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken, davalıların kusur oranlarına göre sorumlu tutulmaları doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir." denilmiştir. (Emsal karar için bknz. Konya BAM 3'üncü Hukuk Dairesi'nin 2022/831 Esas 2022/760 Karar sayılı ilamı)
Yukarıda bahse konu düzenleme ve içtihatlar nazara alınarak davacının yolcu olduğu araçta ZMSS Sigortacısı bakımından da 3. kişi konumunda olduğu nazara alınarak tazminat miktarını her iki araç sigortasından da kusur oranına bağlı kalınmadan talep edebileceği dikkate alınarak talep edebileceği değerlendirilmiştir.
Kusur yönünden yapılan değerlendirme;
Mahkememizin ara kararı uyarınca bilirkişi tarafından hazırlanan 23/02/2023 tarihli kusur raporunda özetle;
A) .... Plakalı Araç Sürücüsünün;
Sürücünün idaresinde olan aracı kullanabilmesi için yeterli sürücü belgesinin mevcut olduğunu, sürücünün trafik ışıklarının bulunmadığı kontrolsüz T kavşağına geldiği ve sola dönüş yapmak istediği esnada karşı istikametinden gelmekte olan motosikletin varlığına dikkat etmediğini, karşı yönden şeridi üzerinde motosikletin seyretmesine rağmen, motosikletin geçişi beklemeyerek dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek, sevk ve idare hatası ile kazanın meydana gelmesinde etken davranışının bulunduğunu, 2918 Karayolları Trafik Kanunu'nun 53/b-5 maddesi olan "Sola dönüşlerde sürücüler dönüş sırasında, karşıdan gelen ve emniyetle durdurulamayacak kadar kavşağa yaklaşmış olan taşıtların geçmesini beklemeye zorundadırlar" kuralını ihlal ettiğini,
B) .... Plakalı Motosiklet Sürücüsünün;
Kullandığı araca uygun yeterli sürücü belgesi bulunmayan sürücünün, mesleki acemiliği ile kullanılması özel beceri isteyen ve diğer araçlara göre yolda daha az yer kaplayan iki tekerli motosikletiyle gün durumunun gündüz olduğu, tek yönlü bölünmüş cadde üzerinde seyrederken, kaza mahalline yaklaştığında müteyakkız bir şekilde davranmayarak mevcut hızıyla seyrettiğini, sürücünün 2918 Karayolları Trafik Kanunu hükümlerine aykırı olarak kavşağa girerken hızını azaltmaması ve hızını mevcut şartlara uydurmaması nedeniyle meskun mahalde seyri esnasında dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, etkin direksiyon ve fren tedbirine başvurmadığını, meydana gelen kazada Karayolları Trafik Kanunu'nun 52/1-a maddesi olan "Sürücüler; kavşaklara yaklaşırken, dönemeçlere girerken, tepe üstlerine yaklaşırken, dönemeçli yollarda ilerlerken, yaya geçitlerine, hemzemin geçitlere, tünellere, dar köprü ve menfezlere yaklaşırken, yapım ve onarım alanlarına girerken, hızlarını azaltmak zorundadırlar" kuralını ihlal ettiğini,
Meydana gelen bu kazada motosiklette bulunan sürücü ve terkinde bulunan yolcunun motosiklet ekipmanlarını bulunup bulunmadığına dair bilginin bulunmadığını, motosiklet ekipmanlarının kazanın oluşumuna etken olmadığını kazanın sonucuna etken olabileceğini mahkememize bildirmiştir.
6098 sayılı TBK'nun 74'üncü maddesi gereği hakim kusur oranını belirlemede tam bağımsız ve yetkili kılınmıştır.
Denetime elverişli kusur bilirkişi raporunda kazanın gerçekleşme şeklinin doğru bir şekilde irdelendiği, ceza dosyasında alınan bilirkişi raporu ile mahkememizce alınan bilirkişi raporunun uyumlu olduğu ve bu haliyle de raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğuna kanaat getirilmiş ve hükme esas alınmıştır.
Davalı tarafından sigortalanmış araç sürücüsünün dava konusu kazanın meydana gelmesinde %75, davacının yolcu olarak bulunduğu .... plakalı araç sürücüsünün %25 kusurlu olduğu kanaati ile hükme esas alınmıştır. Fakat bir üst başlıkta da açıklandığı üzere davalının kusur oranına bağlı kalınmaksızın sorumluluğuna gidilmiştir.
Maluliyet yönünden yapılan değerlendirme;
Kusura ilişkin tespit yapıldıktan sonra dosya maluliyet bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Burada davacının maluliyeti tespit edilirken öncelikle hangi yönetmeliği uygulanacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu noktada alınacak maluliyet raporlarında uygulanacak yönetmeliğin tespitine ilişkin olarak; Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/7120 Esas, 2021/2627 Karar sayılı ve 11/03/2021 Tarihli ilamında "...2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.
Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11.10.2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013-01.06.2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015-20.02.2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir..." denilmektedir. Görüldüğü üzere uygulanacak yönetmeliği tespiti noktasında kaza tarihinin baz alınması gerekmektedir.
Yine mahkememizin ara kararı uyarınca hazırlanan 11/03/2022 tarihli maluliyet raporunda özetle;
Davacının 17/09/2021 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasında oluşan yaralanmasına yönelik;
Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik kullanılarak hesaplanan kişinin özürlülük oranının %8(sekiz) olduğunu,
Tıbbi iyileşme ve rehabilitasyon süresi dikkate alındığında 6(altı) ay süre ile geçici iş göremezliğe neden olduğunu,
İyileşme dönemi içerisinde 1(bir) ay tam gün bakıcı ihtiyacı olduğunu mahkememize bildirmişlerdir.
Kazanın gerçekleştiği tarihteki yürürlükte olan yönetmeliğe göre alınan ve kaza neticesinde meydana gelen arazları doğru şekilde tespit eden bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.
Talep edilebilecek tazminat miktarının belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirme;
Burada davacının talep edebileceği tazminat miktarının belirlenmesi noktasında baz alınacak yaşam tablosu ve uygulanacak hesaplama yönteminin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Bu noktada benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/1290 Esas, 2021/751 Karar sayılı ve 21/05/2021 Tarihli ilamında "...Mahkemece yapılacak iş, bilirkişi kuruluna anılan yönetmelik çerçevesinde yeni bir maluliyet raporu tanzim ettirdikten sonra, davacının muhtemel yaşam süresinin TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlenerek, hesaplamalarda progresif rant yönteminin kullanılması ile bilinmeyen (işleyecek) devredeki gelirlerin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi suretiyle tazminatın hesaplanması için yeni bir aktüerya raporu almaktan ibaret olup..." denilmektedir.
Dosya hesaplama yapılmak üzere aktüerya bilirkişisine tevdi edildiği, bilirkişi hazırlamış olduğu 11/04/2022 tarihli raporda özetle;
Davacının %8 işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, TRH-2010 Yaşam Tablosu kullanılarak 1.8 teknik faiz kullanılmadan ve kusur indirimsiz;
223.215,55 TL sürekli maluliyet
3.576,90 TL bakıcı gideri
18.233,53 zararının bulunduğunu,
Davacının %8 işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, TRH-2010 Yaşam Tablosu kullanılarak 1.65 Teknik Faiz kullanılmadan ve kusur indirimsiz;
138.580,93 TL sürekli maluliyet
3.576,90 TL bakıcı gideri
18.233,53 zararının bulunduğunu mahkememize bildirmiştir.
Yine mahkememizin 13/09/2022 tarihli ara kararı gereği 2022 yılı güncel asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması için dosya aktüer bilirkişisine tevdii edilmiş olup, hazırlanan 03/11/2022 tarihli ek raporda özetle;
Davacının %8 işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, TRH-2010 Yaşam Tablosu kullanılarak 1.8 teknik faiz kullanılmadan ve kusur indirimsiz;
253.619,50 TL sürekli maluliyet,
3.576,90 TL bakıcı gideri
18.233,53 geçici iş göremezlik zararının bulunduğunu,
Davacının %8 işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, TRH-2010 Yaşam Tablosu kullanılarak 1.65 Teknik Faiz kullanılmadan ve kusur indirimsiz;
178.414,36 TL sürekli maluliyet
3.576,90 TL bakıcı gideri
18.233,53 TL geçici iş göremezlik zararının bulunduğunu mahkememize bildirmiştir.
Akabinde yine mahkememizin 5 no.lu celsesi 1 no.lu ara kararı gereği 2023 yılı güncel asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması için dosya aktüer bilirkişisine tevdii edilmiş olup, hazırlanan 18/04/2023 tarihli ek raporda özetle;
Davacının %8 işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, TRH-2010 Yaşam Tablosu ve 1.65 Teknik Faiz kullanılarak ve kusur indirimsiz;
274.299,61 TL sürekli maluliyet,
3.576,90 TL bakıcı gideri
18.233,53 geçici iş göremezlik zararının bulunduğunu,
Davacının %8 işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, TRH-2010 Yaşam Tablosu kullanılmadan prograsif rant formülüne göre ve kusur indirimsiz;
444.403,90 TL sürekli maluliyet
3.576,90 TL bakıcı gideri
18.233,53 TL geçici iş göremezlik zararının bulunduğunu mahkememize bildirmiştir.
Yukarıda zikredilen güncel Yargıtay içtihatları nazara alınarak TRH 2010 Ulusal Yaşam Tablosu ve prograsif rant usulüne göre ve teknik faizsiz, 2023 yılı asgari ücretine göre alınan rapor hükme esas alınmıştır.
Aktüer raporunun tetkik edilmesinde sonuç kısmında 2023 yılı asgari ücret üzerinden kısımlı ve 2022 yılı 2. Dönem asgari ücret üzerinden başlıkları altındaki hesaplamaların ters yazıldığı fakat bu durumun maddi hata niteliğinde olduğu dikkate alınarak başlığı "2022 yılı 2. Dönem asgari ücret üzerinden" olan hesaplamanın 2023 yılı asgari ücret üzerinden hesaplama olduğu dikkate alınarak hükme esas alınmıştır.
Davalının geçici işgöremezlik ve bakıcı gideri tazminatının teminat kapsamında olmadığına dair itirazları bakımından yapılan değerlendirme;
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde, bedensel zarar kapsamına giren zarar türleri örnekseme yoluyla sayılmış olup, Daire uygulamaları gereği geçici işgöremezlik, bakıcı gideri ve SGK sorumluluğunda olmayan (belgesiz) tedavi giderleri de anılan kanun hükmü kapsamında tazmini gereken zararlardandır.
Diğer yandan, davalı tarafın savunması haklı kabul edilerek, 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları'nın A.5-b maddesi gereği, zarar görenin tedavisinin devam ettiği döneme ilişkin geçici bakıcı gideri zararının, geçici işgöremezlik zararının ve tedavi giderlerinin sağlık giderleri içinde yer aldığı ve ZMSS teminatı kapsamında olmadığı kabul edilmişse de, 6111 sayılı Kanun'un 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nca karşılanacak sağlık hizmeti bedellerinin neler olduğu açıklanıp sınırlandırılmıştır. KTK'nın 98.maddesi gereği SGK Başkanlığı'nın sorumlu olduğu sağlık giderleri, trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarında yapılan tıbbi tedaviye ilişkin sağlık hizmet bedellerinden ibarettir. SGK'nın hangi sağlık giderlerinden sorumlu olduğu kanunla belirlenmiş olup, normlar hiyerarşisinde daha altta olan genel şartlar ile kanun kapsamının değiştirilip genişletilemeyeceği aşikardır. (Emsal kararlar için bknz. Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8288 Esas ve 2022/1147 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8341 Esas ve 2022/1644 Karar sayılı ilamı)
Güncel yargıtay içtihatlarının bakıcı gideri açısından brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamanın dikkate alınması gerektiği belirtildiğinden brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama hükme esas alınmıştır. (Emsal karar için bknz. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 04/04/2019 tarih, 2016/8786 Esas, 2019/4141 Karar sayılı ilamı)
Geçici işgöremezlik talebi bakımından yapılan değerlendirme;
Dava açılırken davacının geçici işgöremezlik tazminatını talep ettiği görülmüştür.
Davacının kazanın meydana geldiği tarihte 18 yaşından küçük olduğu dosya kapsamında tespit edilmiştir.
Geçici iş göremezlik tazminatının belirlerken kişinin gelir elde eder ya da edebilecek olması gerekir. Yani fiilen çalışan, ya da çalışarak gelir elde edebilecek olması gerekir. Bu kapsamda yerleşik Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere kişiler 18 yaşını doldurması, yani reşit olması ile gelir elde edebileceği kabul edilmiştir. 18 yaşından küçükler bir gelir elde etmediği için geçici iş göremezlik tazminatı alamazlar. Ancak 16 yaş ve sonrası için fiilen herhangi bir yerde çırak olarak çalıştığı ispatlanması durumunda geçici iş görmediği süre içinde çıraklık ücretinden yoksun kalmış ise geçici iş göremezlik tazminatı alabilecektir. (Emsal karar için bknz Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2015/5266 Esas 2017/11946 Karar sayılı ilamı.)
Geçici işgöremezlik talebinin geri alınması bakımından yapılan değerlendirme;
Davacı vekili 29/04/2022 tarihli değer arttırım dilekçesi ile geçici işgöremezlik talebini geri aldıklarını mahkememize bildirmiştir.
Geri alma beyanının mahkemeye verildiği tarihte yürürlükte olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK/6100 sayılı Kanun) 123. maddesi ;
“(1) Davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir.” şeklinde düzenleme içermekte olup daha sonra 22.07.2020 kabul tarihli 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 10. maddesi ile düzenlemeye “Bu takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.” şeklinde ek cümle getirilmiştir.
Görüldüğü üzere davacı HMK’nın 123. maddesine göre davalının açık rızası olmaksızın davasını geri alamaz.
Üstü örtülü (zımni) rıza, davanın geri alınması için yeterli değildir.
Davacı geri alma iradesini mahkemeye bildirir ve davalı da buna açıkça rıza gösterirse dava geri alınmış olur. Davalı geri almaya rıza göstermezse davaya devam edilmelidir (Pekcanıtez, H./ Özekes, M./Akkan, M./Korkmaz, H. T.: Medenî Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1189-1190).
Dava, davalının yokluğunda devam ediyorsa, davacının davasını geri almasına mümkün değildir; çünkü davalının buna açıkça muvafakat ettiğini (mahkemeye) bildirmesine imkân yoktur (Kuru, B. : Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II, İstanbul 2001, s.1685).
Davayı geri alma talebinin ve buna muvafakatın mahkemeye karşı (dilekçe ile veya duruşmada tutanağa yazdırmak suretiyle) yapılması gerekir.
Davalı davacının davayı geri almasına açık bir şekilde muvafakat ederse, mahkeme davanın esası hakkında bir karar vermez (Kuru, B. : Hukuk Muhakemeleri Usulü s.1686). Davanın geri alınması durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına” kararı verilir.
Davayı geri alan davacı, bununla davasını terk etmiş olmaktadır. Bu nedenle, mahkemenin (o zamana kadar edindiği kanaat gereğince, tarafların haklılık durumuna göre) haksız gördüğü tarafı, yargılama giderlerine (ve bu arada vekâlet ücretine) mahkûm etmesi gerekir (m. 425). Dava, hüküm verildikten sonra da (hüküm kesinleşinceye kadar, temyiz veya karar düzeltme aşamasında da) geri alınabilir. Bu hâlde, verilmiş (ve fakat henüz kesinleşmemiş) olan hüküm geçersiz (hükümsüz) olur (Kuru, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, C I, s. 478).
Öte yandan, davanın geri alınması hâlinde kişi görülmekte olan davasını şimdilik takipten vazgeçerek yani geri alarak ilerde ne zaman isterse yeniden açabilme imkânına sahip olmaktadır.
Davanın geri alınması durumunda, dava hiç açılmamış sayılır, mahkemece geri alma anına kadar yapılan yargılamadaki oluşan kanaate göre haksız olduğu düşünülen tarafa vekâlet ücreti ve diğer yargılama giderleri yüklenir.
Davanın geri alınması için “davayı takipten sarfınazar etmek”, “davayı takipten vazgeçmek”, “davanın atiye bırakılması” gibi adlarda kullanılmakta ise de, davayı takipten vazgeçmek, davadan feragat ve davayı takipsiz bırakmak ile karıştırıldığından buna “davayı geri alma” denilmesi daha doğru olur (Yılmaz,E.:Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Değiştirilmiş 2. Baskı, Ankara 2013, s.830-831).
Nitekim Yargıtay 17'nci Hukuk Dairesi 2017/5372 Esas ve 2019/10927 Karar sayılı ilamında benzer uyuşmazlığa ilişkin olarak;
"Davadan feragat, davayı geri almadan farklıdır. HUMK’nin 185/1. (HMK’nin 123.) maddesindeki davayı geri alma anlamında da kullanılan davadan vazgeçme ile davayı geri alan davacı, bununla talep sonucundan, yani hakkın özünden feragat etmemekte, sadece davasını geri almakta ve onu ileride tekrar açabilme hakkını saklı tutmaktadır. Davadan feragat, davalının rızasına bağlı olmadığı halde, davacının davayı geri alabilmesi için davalının rızası şarttır." denilmiştir.
Davalı tarafa geri alma beyanına açık muvafakat edip etmediği hususu sorulması için muhtıra çıkartılmıştır.
Davalı vekili 08/07/2022 tarihinde sunulan dilekçe ile geri alma beyanına rızalarının olmadığını mahkememize bildirmiştir.
Davalının açık rızası bulunmadığından davacının davanın geri alınması yönündeki beyanında itibar edilmemiştir.
Müterafik kusur indirimi bakımından değerlendirme;
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur, Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilecektir.
Dosya içeriğine bakıldığı zaman davacının bulunduğu araç motosiklettir. Kaza tespit tutanağı tetkik edildiğinde davacının kaza esnasında kask veya dizlik taktığına dair herhangi bir belirleme bulunmamaktadır.
Ayrıca davacının yaralanmasının da diz bölgesinde olduğu tespit edilmiştir.
Bu noktada benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2021/15094 Esas, 2021/3961 Karar sayılı ve 30/06/2021 Tarihli ilamında "....Somut olayda; kazadan sonra düzenlenen tespit tutanağında davacının koruyucu tertibatının bulunup bulunmadığına ilişkin tespite rastlanmamıştır.
Hükme esas alınan maluliyet raporuna göre davacının %7,2 kalıcı maluliyetinin ve 270 geçici iş göremezliği olduğu, yaralanmasının sol taraf diz kapağında kırık olduğu rapor edilmiştir.
Bu durumda, davacının kazalı motosiklete koruyucu ekipman olan dizlik kullanmaksızın bindiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Müterafik kusur indiriminde, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılması gerekmektedir. Buna göre hesaplanan tazminattan Dairemiz uygulamalarına göre 6098 sayılı TBK md. 52. maddesi gereğince %20 oranında müterafık kusur indirimi yapılması gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir..." denilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda da davaya konu zararın meydana gelmesinde davacının da müterafik kusurunun bulunduğuna kanaat getirilmiş ve hesaplanan tazminat miktarından Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları gereğince % 20 oranında indirim uygulamak gerekmiştir.
Hatır taşıması bakımından yapılan değerlendirme;
Ayrıca bu noktada hatır taşıması ancak davacının yolcu olarak bulunduğu aracın sigortacısı bakımından gündeme gelebilecektir. Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2016/3454 Esas, 2019/224 Karar sayılı ve 16/01/2019 Tarihli ilamında "...3-Dava, trafik kazasından kaynaklanan ölüm nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığından, bu gibi taşımalarda BK.nun 43. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmakta ise de bu indirimin yapılabilmesi için davalının savunmasında bu hususu ileri sürmesi icap eder. Davalı sürücü ...'nun bu yönde bir savunması olmamasına rağmen mahkemece sürücü yönünden de resen hatır taşıması indirimi yapılması isabetli değilir..." denilmektedir.
İlam metninden de açıkça anlaşıldığı üzere hatır taşıması savunması defi niteliğinde olup süresi içerisinde verilen cevap dilekçesinde usulünce ileri sürülmedikçe mahkemece resen nazara alınamayacaktır. Dosyaya bakıldığı zaman davalı Sigorta vekili 6100 sayılı HMK m.317/2 hükmünde düzenlenen yasal cevap süresi içerisinde cevap dilekçesini dosyaya sunmuş ve hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği yönünde savunmada bulunuştur.
Bunun yanında hatır taşımasının ancak taşınanın bulunduğu araç bakımından ileri sürülebileceği dikkate alındığında; davalı açısından davacının karşı araç sürücüsü olması ve davalının taşıyan araç sigortası olmadığı için hatır taşıması indirimini gerektirecek bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Arabuluculuk vekalet ücreti talebi bakımından yapılan değerlendirme;
Davacı vekili dava dilekçesi ile 1.000,00 TL arabuluculuk vekalet ücreti talep ettiği görülmüştür.
AAÜT'nin "Arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşmasında ücret" başlıklı 16'ncı maddesi;
" (1) 1136 sayılı Kanunun 35/A maddesinde uzlaşma sağlama, arabuluculuk, uzlaştırma ve her türlü sulh anlaşmalarından doğacak avukatlık ücreti uyuşmazlıklarında bu Tarifede yer alan hükümler uyarınca hesaplanacak miktarlar, akdi avukatlık ücretinin asgari değerlerini oluşturur.
(2) Ancak, arabuluculuğun dava şartı olması halinde, arabuluculuk aşamasında avukat aracılığı ile takip edilen işlerde aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen işlerde avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalanması halinde, bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hesaplanır. Şu kadar ki miktarı 6.000,00 TL’ye kadar olan arabuluculuk faaliyetlerinde avukatlık ücreti, 900,00 TL. maktu ücrettir. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez.
b) Konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen işlerde avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalanması halinde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde davanın görüldüğü mahkemeye göre öngörülen maktu ücrettir.
c) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, avukat, 900,00 TL. maktu ücrete hak kazanır. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez.
ç) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, tarafın aynı vekille dava yoluna gitmesi durumunda müvekkilin avukatına ödeyeceği asgari ücret, (c) bendine göre ödediği maktu ücret mahsup edilerek bu Tarifeye göre belirlenir." şeklinde düzenlenmiş olup, AAÜT 16. Maddenin (c) fıkrasının, takip eden (ç) fıkrası ile birlikte değerlendirilmesinin gerektiği, bu iki fıkrada bahsedilen hususun avukat ile müvekkili arasındaki akdi vekalet ücretine ilişkin olduğu, nitekim Yargıtay'ın güncel kararlarında da işbu dava bakımından arabulculuğun dava şartı niteliğinde olmadığı, arabuluculuk sürecinde davalı ve davacı değil taraf 1 taraf 2'nin var olduğu dikkate alınarak arabuluculuk vekalet ücretinin talep edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Bu nedenlerle davacı vekilinin arabuluculuk vekalet ücreti talebinin reddi yönünde hüküm tesis edilmiştir.
Birden fazla değer arttırım dilekçesi verilmesine ilişkin yapılan değerlendirme;
6100 Sayılı HMK 107’inci maddesi 2’inci fıkrası “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Mezkur Kanunun 176’ncı maddesinin 2’inci fıkrası “Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yine HMk 107/2 maddesinin gerekçesine bakıldığında; “Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.” şeklindeki gerekçe, davacının birden fazla değer artırım yoluna başvurması halinde karşılaşıldığı takdirde ikinci değer artırımın iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalacağı açıkça belirtilmiştir.
Davacının dava dilekçesinde davanın açıkça belirsiz alacak davası olduğu belirtildiğinden dava belirsiz alacak davası olarak değerlendirilmiştir. (Emsal karar için bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2021/9-485 Esas ve 2021/971 Karar sayılı ilamı)
Davacı vekili 29/04/2022 havale tarihli değer arttırım dilekçesi ve akabinde 11/05/2023 tarihli ıslah dilekçesi sunmuş olup, değer arttırım ve ıslah dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilmiştir.
Davacı davasını ikame ederken 4.000,00 TL geçici iş göremezlik, 20.000,00 TL sürekli iş göremezlik ve 6.000,00 TL bakıcı gideri tazminatı talep etmiştir. Değer artırım dilekçesi ile sadece 410.000,00 TL sürekli iş göremezlik ve 3.576,90 TL bakıcı gideri tazminatını artırmış olup, toplam dava değerini 417.576,90 TL'ye artırmıştır.
Bu nedenler ışığında davacının 29/04/2022 tarihli dilekçesi değer arttırım dilekçesi olarak 11/05/2023 tarihli dilekçesi ise ıslah dilekçesi olarak değerlendirilmiştir.
Islah ile talebin azaltılması bakımından yapılan değerlendirme;
Davacı vekili 29/04/2022 tarihli dilekçesi değer arttırım dilekçesi ile ve 11/05/2023 tarihli ıslah dilekçesi ile geçici dönem bakıcı gideri talebini dava dilekçesinde talep ettiğinden daha az miktarda talep ettiği görülmüştür.
Dava açılırken davacının geçici dönem bakıcı giderini 5.000,00 TL olarak ikame ettiği nazara alındığında daha sonradan talebini 1.423,10 TL azalttığı bu miktardan feragat ettiği kanaatine varılmıştır. Nitekim ıslah ile dava değerinin azaltılmasına haline ilişkin olarak YGHK 2014/17-161 Esas ve 2016/73 Karar sayılı ilamında; "Davacının talep sonucunu azaltması daraltması davayı değiştirme sayılmaz. Bu nedenle davacının talep sonucunu azaltması için kural olarak davalının muvafakatine ihtiyaç olmadığı gibi ıslah yoluna başvurmasına da gerek yoktur. Davacı, talep sonucunu kısmi feragat yolu ile daraltabilir. Müddeabihin azaltılması ıslah kavramı kapsamında değil, davadan feragat müessesesi içinde mütaalaa edebilir. Bu durumda talep sonucunun azaltılan kısmı yönünden davanın feragat nedeniyle reddine ve reddedilen kısım üzerinden davalı taraf yararına vekalet ücretine karar verilmesi ayrıca yargılama giderlerinin kabul-red oranına göre taraflar arasında paylaştırılması gerekir. " denilmiştir. (Emsal kararlar için bknz. Yargıtay 17'nci Hukuk Dairesi'nin 2015/7333 Esas ve 2018/1019 Karar sayılı ilamı; Yargıtay 23'üncü Hukuk Dairesi'nin 2018/1232 Esas ve 2019/2433 Karar sayılı ilamı)
Gerçek zararın belirlenmesine ilişkin değerlendirme;
Davacının kusur indirimsiz hali ile; TRH 2010 yaşama tablosu prograsif rant usulü ve teknik faizsiz ve 2023 yılı asgari ücretine göre; kalıcı işgöremezlik zararının 444.403,90 TL, bakıcı gideri zararının 3.576,90 TL ve geçici iş göremezlik zararının 18.233,53 TL olduğu belirlenmiştir.
Hesaplanan bu bedel üzerinden kusur indirimi ve yapılması başkaca indirim sebebi olmadığından, yapılan ödemeler tenzil edildikten sonra sonuç tazminatın belirlenmesi gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi'nin 2021/3581 Esas ve 2022/565 Karar sayılı benzer yöndeki;
"Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir. TBK 51. maddesine(BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir.Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde,davalı tarfından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır." içtihadı ile gerçek zararının nasıl belirleneceğinin bahsedilen şekilde olacağını bildirmiştir.
Özetle gerçek zararı tablo halinde göstermek gerekirse;
Kalıcı İşgöremezlik
Geçici İşgöremezlik
Sürekli Bakıcı
Geçici Bakıcı
Arabuculuk Vekalet Ücreti
TOPLAM
Dava Dilekçe
20.000,00 TL
4.000,00 TL
1.000,00 TL
5.000,00 TL
1.000,00 TL
30.000,00 TL
1. Arttırım
223.215,55
Geri Alma
1.000,00
3.576,90
1.000,00
228.792,45
2. Arttırım
410.000,00
Geri Alma
-
3.576,90
1.000,00
414.576,90
1. BK Raporu
223.215,55
18.233,53
-
3.576,90
-
245.025,98
2. BK Raporu
253.619,50
18.233,53
-
3.576,90
-
275.429,93
3. BK Raporu
444.403,90
18.233,53
-
3.576,90
-
466.214,33
Müterafik
355.523,12
14.586,82
-
2.861,52
-
372.971,46
Gerçek Zarar
355.523,12
-
-
2.861,52
-
358.364,64
HÜKÜM
355.523,12 ₺
4.000 ₺ RED
1.000 ₺ RED
2.861,52 ₺
1.000 ₺ RED
358.364,64
Yukarıda her bir alacak kalemi bakımından ayrı ayrı değerlendirmelerde anlatıldığı üzere davacının 2023 yılı asgari ücretine göre hesaplanan kalıcı işgöremezlik zararına %20 oranında müterafik kusur indirimi uygulanmak suretiyle davanın kabulü yönünde; geçici dönem bakıcı gideri zararına %20 oranında müterafik kusur indirimi öncesi kısmın talep edilenden az olması dikkate alınarak %20 müterafik kısım uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulü kısmen reddi yönünde, geçici işgöremezlik talebi yönünden davacının davasını geri almasına davalı tarafından muavafakat edilmediğinden ret yönünde, sürekli bakıcı gideri zararı oluşmadığı için bu alacak kalemi bakımından ret yönünde, arabuluculuk vekalet ücreti yönünden davalıdan talep edilemeyeceğinden ret yönünde hüküm tesis edilmiştir.
Yargılama gideri ve vekalet ücreti bakımından yapılan değerlendirme;
Davacının hakedebileceği miktarlarına müterafik kusur indirimi yapıldıktan sonraki hali yukarıda zikredildiği üzere; 355.523,12 TL kalıcı işgöremezlik ve 2.861,52 TL bakıcı gideri tazminatı olarak belirlenmiştir.
Müterafik kusur indirimi ile yapılan indirim hakkaniyet indirimi niteliğinde olduğundan müterafik kusur indirimi ile indirilen kısımdan davacıyı karşı vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutmak mümkün görünmemektedir. (Bknz. İzmir BAM 19'uncu Hukuk Dairesi'nin 2020/1007 Esas ve 2021/1315 Karar sayılı ilamı)
Açıklanan nedenle davanın reddedilen kısmı belirlenirken hakkaniyet indirimi öncesi miktar esas alınarak hesaplama yapılmıştır.
Buna göre davanın kabul ret oranı ve karşı vekalet ücretinin belirlenmesi noktasında geçici dönem bakıcı gideri bakımından farklılık doğurmaktadır. Davacı vekili dava dilekçesi ile 5.000,00 TL geçici dönem bakıcı gideri talep etmişken müterafik kusur indirimi öncesi geçici dönem bakıcı gideri zarar 3.576,90 TL olarak belirlenmiştir. Burada hakkaniyet indirimi öncesi de reddedilen bir miktar bulunmaktadır.
Mahkememizce yargılama gideri ve vekalet ücreti ile haklılık oranları müterafik kusur indirimi öncesi alacak kalemleri nazara alınarak belirlenmiştir. Buna göre; davacının ıslah dilekçesi sayılan 2. Değer arttırım dilekçesi ile birlikte talepleri 410.000,00 TL kalıcı işgöremezlik, 4.000,00 TL geçici işgöremezlik, 1.000,00 TL sürekli bakıcı gideri, 3.576,90 TL geçici bakıcı gideri ve 1.000,00 TL arabuluculuk vekalet ücretinden ibarettir. Buradaki geçici bakıcı gideri toplam dava değeri belirlenirken feragat niteğindeki azaltma dolayısıyla 5.000,00 TL olarak esas alınarak toplam alacak miktarı belirlenecektir. Buna göre toplam dava değeri 421.000,00 TL'dir.
Davacının azaltılan 1.423,10 TL geçici bakıcı gideri, 1.000,00 TL arabuluculuk vekalet ücreti, 1.000,00 TL sürekli bakıcı ve 4.000,00 TL geçici işgöremezlik talebi bakımından müterafik kusur indirimi öncesi reddedilen alacak kalemleridir.
Müterafik kusur indirimi öncesi kabul edilen dava değeri ise 413.576,90 TL'dir.
Bu durumda da davacının kabul ret oranı kabul (%98,24) ve ret (%1,76) olarak; davalıya ödemesi gereken vekalet ücreti ise AAÜT 13/3 madde hükümleri nazara alınarak 7.423,10 TL olarak belirlenmiştir.
Faiz başlangıcı yönünden yapılan değerlendirme;
Davacının iş bu davaya açmadan önce davalı sigorta şirketine yaptığı başvurulara ilişkin tebliğ mazbataları tetkik edildiğinde başvuru dilekçesinin davalıya 07/10/2021 tarihinde ulaşmış olduğu görülmektedir. Bu noktada 2918 sayılı KTK m.99/1 hükmünde "Sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar." denilmektedir. Bu haliyle davalının temerrüde düşme tarihi 19/10/2021 tarihidir.
Islah olarak değerlendirilen 2. Değer arttırıma ilişkin talepler bakımından ise ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir.
Neticeten;
Tüm dosya kapsamı denetime elverişli olarak alınmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİ ile, 355.523,12 TL kalıcı işgöremezlik tazminatı ve 2.861,52 TL bakıcı gideri tazminatı olmak üzere toplam 358.384,64 TL tazminatının 223.215,55 TL kalıcı işgöremezlik tazminatı ve 2.861,52 TL bakıcı gideri tazminatının davalının temerrüt tarihi olan 19/10/2021 tarihinden itibaren bakiye kısmının ıslah tarihi olan 11/05/2023 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya dair taleplerin REDDİNE,
2- Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 358.384,64 TL üzerinden alınması gereken 24.481,25 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 105,89 TL peşin harç, 1.332,05 TL değer arttırım harcının toplamı olan 1.437,94 mahsubu ile bakiye 23.043,31 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafından yatırılan 105,89 TL peşin harç, 1.332,.05 TL arttırım harcının toplamı olan 1.437,94 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,.
4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam 3.824,90 TL yargılama giderinin müterafik kusur indirimi öncesi davanın kabul (%98,24) ve ret (%1,76) oranlarına göre hesaplanan 3.757,58 TL yargılama ve 59,30 TL başvurma harcının toplamı olan 3.816,88 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 53.173,85 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan 7.423,10 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
7-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
8-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,
9-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk kurumu nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi. 07/06/2023