T.C.
GAZİANTEP
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: ...
KARAR NO: .....
HAKİM : ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ... - ...
VEKİLİ: Av. ......
DAVALI: ... - ...
....
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/12/2020
KARAR TARİHİ: 07/07/2021
GEREKÇELİ KARAR
YAZIM TARİHİ : 08/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıya ait ticarethanede, müvekkili şirket görevlileri tarafından 03/07/2019 tarihinde yapılan kontrolde....... nolu tesisat üzerinden elektrik kullandığını, yapılan kontrolde sayaçtan geçmeden ölçümsüz şekilde tüketim yapıldığının tespit edildiğini, müvekkili şirket görevlileri tarafından...... numaralı kaçak / usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini, müvekkilinin çalışanları tarafından tutulan tutanak sonucu davalı tarafa 03/07/2019 vade tarihli 30.563,57 TL tutarında fatura tahakkuk edildiğini, davalı tarafça bu faturanın ödenmemesinden dolayı Gaziantep İcra Dairesi'nin...... esas sayılı dosyası üzerinden 35.119,55 TL tutarlı takip başlatıldığını, borçlu tarafından haksız olarak takibe itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, itirazın alacağı sürüncemede bırakmak kastıyla yapıldığını, davalının kötü niyetli olduğunu, dava şartı olan arabuluculuğa başvuru yaptıklarını ancak davalı ile anlaşamadıklarını, bu nedenle Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün ...... esas sayılı dosyasına yönelik itirazın iptali ile %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafa dava dilekçesi ve tensip zaptının usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür.
Delillerin değerlendirilmesi, tartışılması ve gerekçe;
Açılan dava, davalının kullandığı iddia edilen kaçak elektrik tüketim borcunu ödememesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının dosyamız davacısı, borçlusunun dosyamız davalısı olduğu, davaya konu 35.119,55 TL'ye ilişkin ilamsız icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durdurulduğu, takibin derdest olduğu görülmüştür.
Mahkememizce davacı tarafça dosyaya sunulan kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı, kaçak elektrik tahakkuk hesap detayı ve ilgili belgeler incelenmiştir, resen celbi gereken deliller dosya arasına alınmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekirse, Asliye Ticaret Mahkemesi ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan yani taraflara tebligat yapıp anları dinlemeden dahi dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.
Bu kapsamda olmak üzere de öncelikle çözümlenmesi gereken husus davaya bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğudur.
Konunun açıklığa kavuşturulması için "ticari iş ve ticari dava" kavramlarının açıklanması faydalı olacaktır. Nitekim bu hususta Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/09/2015 tarih, 2014/15-1026 E. 2015/1765 K. Sayılı kararında da aynen belirtildiği üzere;
"6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar (ERİŞ Gönen, Gerekçeli- Açıklamalı- İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Mart 2013, 1. Cilt, Sh, 323).
Ticari davalar ise aynı Kanunun 4/1 maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür." şeklindedir.
Görüldüğü üzere bir davanın "ticari dava" sayılabilmesi ve de dolayısıyla mahkememizin görevli olması için yukarıda belirtilen koşulların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İşbu dava yönünden belirtmek gerekirse de, davanın kaçak elektrik kullanımına dayalı itirazın iptali davası olması karşısında, davanın birinci grupta belirtilen mutlak ticari davalardan olmadığı, yine üçüncü grupta sayılan davalardan da olmadığı açıktır. Üzerinde durulması gereken husus davanın ikinci grupta belirtilen nispi ticari davalardan olup olmadığıdır. Bu dava türünde yukarıda da açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.
Dosya kapsamında sunulan kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı, kaçak elektrik tahakkuk hesap detayı ve ilgili belgeler incelendiğinde, davalının abone grubunun ticarethane olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu davanın her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirdiği değerlendirilmiştir. Diğer şart ise, her iki tarafın da tacir olması gerektiğidir. Davacı şirket olup, tüzelkişi tacir olduğu tartışmasızdır. Çözümü gereken husus, davalının tacir olup olmadığıdır.
6102 sayılı TTK'nın 12/1 maddesine göre; "Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir derir."Aynı Yasa'nın 15. Maddesi hükmünce de; "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak tacirlere özgü 20 ve 53. Maddeler ile Türk Medeni Kanunu'nun 950. Maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da ugulanır." düzenlemesi yer almaktadır.
5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun'unun 3/1-a maddesinde, "Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak ifade edilmiştir.
Konuya ilişkin olarak mahkememizce davalı hakkında tacir araştırması yapılmış olup, Şahinbey Vergi Dairesi Müdürlüğü cevabi yazısında davacının herhangi bir vergi kaydına rastlanılmadığı, potansiyel vergi mükellefi olduğu, Adıyaman Vergi Müdürlüğü'nün cevabı yazısında; davacının faal vergi kaydının bulunmadığı, Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğü cevabi yazısında davacının müdürlüklerinde kaydının bulunmadığı, Adıyaman Ticaret Sicil Müdürlüğü cevabi yazısında davacının müdürlüklerinde kaydının bulunmadığını, Adıyaman Esnaf ve Sanatkarlar Odasının cevabi yazısında davacının müdürlüklerinde kaydı bulunmadığının bildirildiği görülmüştür. Yine davalı ilk celsede tatlıcılık işiyle uğraştığını ve o dükkanda da tatlıcılık yaptığını beyan etmiştir.
Görüldüğü üzere, davalının tacir olmadığı, 21/07/2007 tarih 26589 sayılı R.G'nin 2007/12362 sayılı esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin bakanlar kurulu kararında belirtilen kriterlere göre de tacir sayılmasının mümkün olmadığı, vergi kaydının dahi bulunmadığı ve bu haliyle tacir sayılma olanağının olmadığı, en fazla bedeni gücüne dayalı olarak esnaf faaliyetinde bulunduğunun kabul edilebileceği, dolayısıyla da işbu davanın nispi ticari dava olarak kabulünün mümkün olmaması karşısında mahkememizin bu davaya bakmaya görevli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; mahkememizin görevsiz olduğu, bununla birlikte tüm dosya kapsamı ve deliller kapsamından ve de davalının abone grubunun "ticarethane" olarak gösterildiği ve işin ticari işletmeyle ilgisinin olduğu, bu haliyle davalının tüketici olarak kabul edilmesinin de mümkün olmadığı, dolayısıyla davaya bakma görevinin genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu değerlendirildiğinden, mahkememizin görevsizliğine karar vermek gerekmiştir. (İşbu konuya ve yukarıda belirtilen hususlara ilişkin olarak; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. HD. 08/10/2019 tarih, 2019/1117 E. - 2019/1104 K. Sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. HD. 18/12/2019 tarih, 2019/3330 E. - 2019/2981 K. Sayılı kararı, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. HD. 24/10/2019 tarih, 2019/2128 E. - 2019/1167 K. Sayılı kararı vb. kararlar da aynı yöndedir)
Sonuç olarak; yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçeler ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında eldeki davaya bakma görevinin Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Mahkememizin görevsizliğine, bu nedenle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine,
2-HMK'nın 20. Maddesi gereği, kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içerinde taraflarca talep edilmesi halinde dosyanın görevli olduğu anlaşılan Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine,
3-Yargı harç ve masrafların HMK'nın 331. Maddesi uyarınca görevli mahkemece değerlendirilmesine, taraflardan birinin kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde gönderme talebinde bulunmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek, aynı karar ile yargılama giderlerinin yargılama giderlerinin hüküm altına alınmasına,
Dair davacı vekilinin ve davalının yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı.07/07/2021