Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvuruların süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurularının reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiilerinin yerinde görülmeyen duruşmalı inceleme isteminin reddine karar verilerek, vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Katılan H. A. C. hakkında 28/02/2018 tarihinde düzenlenen Malatya Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporuna göre; katılanın yaralanmasının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına ya da yitirilmesine neden olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi için katılanın olay tarihinden 18 ay sonra muayene edilmek üzere gönderilmesinin uygun olacağı belirtilmesine rağmen bu eksiklik giderilip kesin adli rapor aldırılıp, adli rapor sonucuna göre, katılanın yaralanmasının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına ya da yitirilmesine neden olduğu takdirde sanık ve suça sürüklenen çocuğun teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nun 35. maddesiyle uygulama yapıldığı sırada meydana gelen tehlikenin ve zararın ağırlığı dikkate alınarak üst sınıra yakın bir ceza belirlenmesi gerektiği düşünülmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde ceza tayini suretiyle hüküm kurulması, aleyhe istinaf bulunmadığından bozma ve davanın yeniden görülme sebebi sayılmamıştır.
1-)Duruşmada hazır bulunacaklar başlıklı, CMK'nun 188/1 maddesinin 1. fıkrasındaki, "Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.",
Müdafiinin görevlendirilmesi başlıklı CMK'nun 150. Maddesindeki "
(1)Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2)Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.",
(3)Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenlemelere göre ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün, 2010/1-35-140 Sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda sanıklar arasında menfaat çatışması bulunduğunun kabulü gerektiği gözetilerek;
Somut olayda; yargılanan ve aralarında yakın akrabalık ilişkisi bulunan ve suçu birlikte işledikleri iddia olunan sanık Y. A. ile suça sürüklenen çocuk A. A.'nın aşamalarda alınan savunmasında suça sürüklenen çocuğun savunmasında maktule yönelik kasten öldürme ve katılan H. A. C.'e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs eylemlerini kendisinin işlediğini, babası olan sanık Y. A.'nın suçu işlemediğini ve maktule yönelik eyleminin bulunmadığını, sanık Y. A. aşamalarda alınan savunmasında maktule yönelik kasten öldürme ve katılan H. A. C.'e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçlarını kendisinin işlemediğini, suçta kullanılan tüfeğin oğlu olan suça sürüklenen çocuk A.'ın elinde olduğunu ve A.'ın sıkmış olduğunu anladığını savunması karşısında bu nedenlerle aralarında menfaat çatışması bulunduğundan, sanık Y. A. ve suça sürüklenen çocuk A. A.'ya ayrı ayrı müdafiiler atanarak, müdafilerin duruşmada hazır bulundurulmaları suretiyle savunmalarının alınması zorunluluğu gözetilmeden, sanıkların savunmalarının hüküm anına kadar aynı müdafii ile yapılması suretiyle 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38/1. ve CMK'nun 152. maddelerine aykırı davranılması ile duruşmada her bir sanık için ayrı ayrı müdafii bulundurulmaksızın kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılmak suretiyle savunma haklarının kısıtlanması sonucu CMK'nun 150 ve 289/1-e maddelerine muhalefet edilmesi,
2-)Suça sürüklenen çocuk A. A. ve sanık Y. A. hakkında katılan H. A. C.'e yönelik tehdit suçlarından cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı ve mahkeme kararının gerekçesinde sanık Y.'ın katılan H. A. C.'e yönelik tehdit suçunu işlediği kabul edildiği halde hüküm fıkrasında sanık Y.'ın maktul H. M. F.'a yönelik tehdit suçundan cezalandırılmasına, suça sürüklenen çocuk A. A. hakkında ise maktul H. M. F.'a yönelik tehdit suçundan suça sürüklenen çocuğun isminin de "A. A." yerine "A. Y. A." olarak yanlış yazılması beraat kararı vermek suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması,
3-)Kabul ve uygulamaya göre de; a-)Sahibinin C. G.'ın olduğu ahır ile büyükbaş hayvanların bakım ve gözetiminin sanık Y. A., suça sürüklenen çocuk A. A. ve ailesinin ücret karşılığı üstlendikleri, olay tarihinde gece saatlerinde maktül ve katılan H. A. C.'in tanık C. G.'ın muvafakatını almaksızın bu ahıra ait gübreleri yüklerken bu durumu fark eden suça sürüklenen çocuk A. A.'nın maktul ve katılan H. A. C.'e hitaben gübreleri gündüz vakti almalarını, akşam aldıkları için hayvanların zarar gördüğünü bu nedenle almamaları gerektiğini söylediği, buna rağmen maktul ve katılanın sahibinden izin aldıklarını iddia ederek gübreleri almaya devam etmeleri üzerine aralarında tartışma çıktığı, suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki savunmasında maktul ve katılan H. A. C.'in kendisine hakaret ettiklerini, yine maktulün telefonda babası olan sanık Y.'a hakaret ettiğini söylemesi, maktul ve katılan H. A.'nin ahırdan araçları ile ayrılıp, sanık Y. ile karşılaştıkları ve öldürme olayının meydana geldiği yerde de tartışmanın devam ettiği, sanık ve suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki savunmalarında maktulün sopa ile saldırdığını söylemeleri, tanık F.'in hazırlık beyanlarında maktulün elinde sopa olduğunu katılan H. A.'nin kendisine söylediğini belirtmesi, sanık ve suça sürüklenen çocuğun katılan H. A.'nin de kendilerine saldırdığını savunmaları, bu savunmalarının aksini gösterir delil de bulunmadığı anlaşılmakla ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının tespit edilememesi durumunda sanık ve suça sürüklenen çocuk lehine TCK'nun 29. maddesi uyarınca asgari düzeyde indirim yapılması suretiyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
b-)Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 29/04/2014 gün 2014/95 Esas 2014/2717 Karar sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere yaş küçüklüğünü düzenleyen 5237 Sayılı TCK'nun 31. maddesindeki yapılan düzenlene uyarınca yapılacak uygulamada suça sürüklenen çocuğun yaşının ay ve günü ile birlikte gözetilmesi ve kararda kabul edilen kriterlere göre 16 yaşında bulunan küçük için 13 ve 14 yılları arasında bir cezaya hükmedilmesi gerekliliği göz önüne alındığında, suç tarihinde 16 sene 11 ay 6 günlük olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuğa maktule yönelik kasten öldürme eylemi nedeniyle TCK'nun 31/3 maddesi gereğince verilen cezasında indirim yapılırken 13 ve 14 yılları arasında bir cezada adı geçen kriterler de gözetilerek üst sınır olan 14 yıla yakın bir cezaya hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmeden 13 yıl hapis cezası verilmek suretiyle eksik ceza tayini,
c-)TCK'nun 53/4. maddesi gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hak yoksunluklarının suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanamayacağının gözetilmemesi,
SONUÇ : Hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanık Y. A. ve suça sürüklenen çocuk A. A. ile sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafii, katılanlar H. F., A. F. ve M. F. vekilinin istinaf istemleri bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de istinafa tabi hükümlerin CMK'nun 289/1-e maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeden tüm hükümler yönünden BOZULMASINA, dosyanın hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
CMK'nun 286/1 maddesi gereğince KESİN olmak üzere, 16.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)