Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurularının reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
Sanıklardan Ö. Y.'in tekerrüre esas sabıkası olduğu halde hakkında TCK'nun 58 maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmaması aleyhe istinaf olmadığından davanın yeniden görülme ve bozma sebebi yapılmamıştır.
1-)Sanığın duruşmada hazır bulunmaması başlıklı, CMK'nun 193 maddesinin 1. fıkrası "Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir.", 2. fıkrası "Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsada dava yokluğunda bitirilebilir.",
Sanığın duruşmadan bağışık tutulması başlıklı CMK'nun 196 maddesinin 1. fıkrası "Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafii isterse mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir." şeklindeki düzenlemelere göre kovuşturma aşamasında;
A-)Genel kural sanığın duruşmada mutlaka hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir.
B-)İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması açık kabulüne dayalı olmalıdır.
Tüm bu açıklamalar karşısında; hükmün açıklandığı 07/02/2019 tarihli duruşmada, Mardin E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunan ve duruşmalardan bağışık tutulmasına da karar verilmemiş olan sanık ....'un açık kabulünün bulunması halinde SEGBİS sistemi ile duruşmaya katılması sağlanarak savunmasının alınması, muvafakatının bulunmaması halinde ise sanığın bizzat duruşmada hazır edilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı yer cezaevi olan, Mardin E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunan sanığın hükmün açıklandığı oturumda hazır edilmeden hüküm kurulmak suretiyle CMK'nun 289/1-e maddesine muhalefet edilmesi,
2-)Duruşmada hazır bulunacaklar başlıklı, CMK'nun 188/1 maddesinin 1. fıkrasındaki, "Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.",
Müdafiinin görevlendirilmesi başlıklı CMK'nun 150. Maddesindeki "
(1)Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2)Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.",
(3)Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenlemelere göre ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün, 2010/1-35-140 Sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda sanıklar arasında menfaat çatışması bulunduğunun kabulü gerektiği gözetilerek;
Somut olayda; yargılanan ve aralarında yakın akrabalık ilişkisi bulunan ve suçu birlikte işledikleri iddia olunan sanıklar Ö. Y. ve S.Y. arasında menfaat çatışması bulunduğundan, sanıklar Ö. Y. ve S.Y.'e ayrı ayrı müdafiiler atanarak, müdafilerin duruşmada hazır bulundurulmaları suretiyle savunmalarının alınması zorunluluğu gözetilmeden, sanıkların savunmalarının hüküm anına kadar bir müdafii ile yapılması suretiyle 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38/1. ve CMK'nun 152. maddelerine aykırı davranılması ile duruşmada her bir sanık için ayrı ayrı müdafii bulundurulmaksızın kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılmak suretiyle savunma haklarının kısıtlanması sonucu CMK'nun 150 ve 289/1-e maddelerine muhalefet edilmesi,
3-)Kabul ve uygulamaya göre;
a-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008/1-172 Esas, 2009/26 Karar sayılı ve 17/02/2009 tarihli kararında da belirtildiği gibi, karar duruşmasında esaslı bir işlem olan, beraat eden ve aleyhine istinaf yoluna gidilmeyen sanık Şerafettin T. müdafiine esas hakkındaki savunması alındıktan sonra, CMK'nun 216 maddesinde belirtilen sıraya uyularak, hüküm duruşmasına katılmayan sanıklar S.Y., Ö. Y. ve .... yerine geçmek üzere müdafiilerine ayrı ayrı son sözü sorulmadan hüküm kurulmak suretiyle sanıklar S.Y., Ö. Y. ve ....'ın savunma haklarının kısıtlanması,
b-)Gizli tanık "SİVAS"ın hazırlık aşamasında Jandarma tarafından tutulan 31/12/2015 tarihli tutanak içeriğinde bahsedilen beyanları ile duruşmada alınan beyanları arasındaki çelişki giderilip olayı asıl görenin tanığın kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilip, canlı teşhis işleminin bizzat mahkeme heyetince duruşma salonu veya uygun bir yerde yaptırılması yerine canlı teşhis işleminin 26/04/2017 tarihinde kolluğa yaptırılması,
c-)Sanıklardan S.Y. ve Ö. Y.'in karıştıkları hırsızlık olayını, olayın müştekisine maktulün anlatması nedeni ile maktul ile sanıklar arasında husumet oluştuğu, olaydan bir gün önce akşam saatlerinde sanık Ö. Y.'in beyanında da belirttiği gibi maktulün halı sahanın bulunduğu yerde sanık S.Y. tarafından elinde bıçak olduğu halde yakalanıp ölümle tehdit edildiği ve zorla arabaya bindirilip götürülmek istenirken ve maktulün bir fırsatını bulup kaçarak kurtulduğu ve sanık S.Y. ve yanındakiler tarafından kovalamaya başlandığı ancak maktul hızlı koştuğundan yakalanamadığı, sanıklar ... ve Ö.'in maktulü öldüreceklerini söyleyerek yakalamak için gece saatlerine kadar yoğun çaba harcadıkları ancak başarılı olamadıkları, ertesi gün maktulü yakalamak fikrinden vazgeçmeyerek yakın arkadaşı olan sanıklar Mahsum ve C.'den yardım istedikleri, maktülün arkadaşı olan sanık C.'in diğer sanıklarla yapmış olduğu anlaşma ve plan gereği maktulü bulup kendi kullandığı ve sanıklardan ....'a ait .. PU 420 plakalı araç ile kırsal alana götürdüğü ve diğer sanıkların da aynı araçla daha önce buraya gidip biraz ilerde bekledikleri ve sanık C. ile maktulün geldiğini görünce sanıklardan Ö.'in pompalı tüfek ile maktulün bulunduğu yere giderek ateş etmek sureti ile maktulü öldürdüğü ve daha sonra maktulün cesedinin aracın bagajına konularak Suriye sınırına yakın bir yerdeki dereye çuval içerisine taşla birlikte koyarak attıkları olayda, tasarlamanın unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunun tartışmasız bırakılması suretiyle eksik ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanıklar ve müdafiilerinin istinaf istemleri bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, CMK'nun 289/1-e maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeyen ve aleyhe istinaf olmadığından CMK'nun 283 maddesi gereğince sanıkların ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak üzere hükmün BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
SONUÇ: CMK’nun 286/1 maddesi gereğince KESİN olmak üzere, 30.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)