(5271 S. K. m. 185, 188, 193, 195, 196, 280, 284, 286, 289) (5237 S. K. m. 50)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Suça sürüklenen çocuk N. B.'ın 11/08/2000 doğumlu olup onsekiz yaşını tamamlamamış olması nedeniyle duruşmaların kapalı yapılması gerektiği gözetilmeden karar celsesinin açık yapılarak 5271 Sayılı CMK.nun 185. maddesine aykırı davranılması, telafisi mümkün olmadığından bozma veya davanın yeniden görülmesi nedeni yapılmamıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1) 5271 Sayılı CMK'nun 188/1 maddesinde “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklindeki düzenleme ile duruşmada mutlaka hazır bulunması gerekenler belirlendikten sonra, aynı Kanunun 193/1 maddesinde “Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz” şeklindeki emredici hükme yer verilerek, kural olarak hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı ilkesi düzenlenmiş, bu halin istisnalarından ilki aynı maddenin ikinci fıkrasında “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin kuralın ikinci istisnası CMK'nun 195/1 maddesinde gösterilmiştir. Bu maddeye göre “Suç, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise, sanık gelmese bile duruşma yapılabilir.”
Hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin temel ilkenin doğal sonucu olarak, sanığın duruşmanın başından sonuna kadar ve tüm oturumlarda hazır bulunması gerekir. Ancak CMK'nun 196/1 maddesi uyarınca “Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.”
Yine aynı temel ilkenin doğal sonucu olarak, sanığın sorgusunun da bizzat mahkemesince yapılması gerekir. Ancak, sanık, rıza göstermesi şartıyla, alt sınırı beş yıldan az olan suçlardan dolayı istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.
Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması ise yine CMK'nun 289/1-e maddesinde “hukuka kesin aykırılık halleri” arasında düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı TCK'nun 142/2-h maddesinde yazılı nitelikli hırsızlık suçu için kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının 5 yıl olması karşısında, sorgusunun mahkemesince bizzat yapılması yerine istinabe suretiyle sorguya çekilmesi suretiyle, CMK'nun 193/1, 196/2, 289/1-e maddelerine aykırı davranılması,
2) TCK'nun 50/3 maddesi gereğince daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olma koşuluyla fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış bulunanların mahkum olduğu bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının TCK' nun 50/1 maddesinde yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu olduğu halde, suç tarihi itibariyle sabıkasız olup suç tarihinden önce hapis cezasıyla mahkum edilmediği anlaşılan suça sürüklenen çocuğa verilen kısa süreli hapis cezasının yasal olmayan gerekçe ile seçenek yaptırıma çevrilmeyerek yazılı biçimde karar verilmesi,
Hukuka aykırı ve suça sürüklenen çocuk müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının istinaf itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5271 Sayılı CMK.nun 289/1-e ve 280/1-d maddeleri uyarınca diğer yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 5271 Sayılı CMK.nun 284/1 ve 286/1 maddeleri uyarınca kesin, olmak üzere 30/05/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)