Dairemizce duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İLK DERECE YARGILAMASI:
Akçakale Cumhuriyet Başsavcılığının 23/05/2017 tarih ve 2017/105 Sor. sayılı İddianamesi ile 5607 Sayılı Kanun'un 3/5, 3/10, 3/18 ve TCK'nun 3/18 maddeleri gereğince sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.
Akçakale 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 27/03/2018 tarih ve 2017/276 Esas 2018/373 karar sayılı dosyasında;
Sanık .... savunmasında; "Tarafıma izah edilen iddianameyi anladım. İddianameye konu olayla ilgili olarak daha önce kollukta ifade vermiştim. O ifadelerimi aynen tekrar ederim. Suça konu aracı oğlum .... aldı, ancak aracı benim üzerime yapmıştı. Bu aracı çocuklarım kullanmaktadır. Aracı ben hiç bir zaman kullanmadım, zaten benim ehliyetimde yoktur. Kaçak sigarlar ile ilgim ve alakam yoktur. Aracıma kaçak sigarları kimin koymuş olduğu konusunda da bir bilgim yoktur. Ben kapımın önünde 63 .... plakalı aracı olmadığını gördüm. Ancak çocuklarımın hepsi o an yanımdaydı. Bu nedenle bir an telaşa kapıldım ve aracımın çalınmış olduğundan şüphelendim ve bu nedenle kayıp ilanında bulundum. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Maddi durumum olmadığı için müşteki kurumun zararını gidermeyi kabul etmiyorum. Duruşmalardan bağışık tutulmayı istiyorum. Öncelikle beraatime, mahkeme aksi kanaatte olursa lehe olan tüm hükümlerin uygulanmasını talep ederim." demiştir.
Sanık .... savunmasında; "Tarafıma izah edilen iddianameyi anladım. İddianameye konu olayla ilgili olarak daha önce kollukta ifade vermiştim. O ifadelerimi aynen tekrar ederim. Benim suça konu sigaralarla herhangi bir alakam yoktur. Bu araç her ne kadar annemin üzerine kayıtlı olsa da aracı bütün kardeşlerim ve ben kullanırız. Annem aracı kullanmamaktadır, zaten kendisinin ehliyeti de yoktur. Suça konu kaçak sigarlar bana ait değildir. Ben olayın olduğu gün akrabam ....'ın taziyesinde bulunuyordum. Benim orada olduğuma amcam oğlu ... da şahittir. Ben geçimimi çiftçilikle sağlamaktayım. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Maddi durumum el vermediğinden dolayı müşteki kurumun zararını gidermeyi kabul etmiyorum. Duruşmalardan bağışık tutulmayı istiyorum. Öncelikle beraatime, mahkeme aksi kanaatte olursa lehe olan tüm hükümlerin uygulanmasını talep ederim." demiştir.
Yapılan yargılama neticesinde; "Mahkemizce yapılan yargılama sonucunda olay tarihinde yapılan ihbar üzerine Akçakale İlçesi .... mahallesi sınır hattında durumundan şüphelenilen 63 .... plakalı sayılı aracın takibinin yapıldığı araç içerisinde bulunan kişilerin kolluk görevlilerini görünce olay yerinden kaçtıkları araç içerisinde yapılan arama sonucunda 8070 paket sigara ele geçirildiği sanıkların alınan beyanlarında sanık ....'nın alınan beyanında olay günü .... ile taziye de olduğunu beyan ettiği tanık olarak beyanına başvurulan ...'nın sanık ....'yı doğruladığı sanık ....'nın alınan beyanın da aracı kendisinin değil çocuklarının kullandığı kendisinin ehliyetinin bulunmadığı yönünde beyanda bulunmuş,10.01.2017 tarihli olay tespit tutanağında da sınır hattında kaçakçılık yapıldığının ihbar edilmesi üzerine olay yerine gidildiği ancak havanın yoğun sisli olması nedeniyle görüş mesafesinin çok azalmış olması nedeniyle araçta ki sanıkların kim olduğunun tespit edilmediği ve şahışların olay yerinden kaçtığı anlaşılmakla dosya bir bütün olarak değerlerildiğinde sanıkların suçu işlediğine ilişkin tam ve vicdani kanıt elde edilemediği oluşan şüphe nedeniyle ceza muhakemesinin önemli bir ilkesi olan 'şüpheden sanık yararlanır ' ilkesi uyarınca beraat kararı zverme gereği hasıl olmuş olay yerinde yakalanan araç açısından yapılan bilirkişi incelemsi sonucu herhangi bir gizli bölme bulunmadığı aracın istiap haddini aşmadığı anlaşıldığından 5607 Sayılı yasanın 13/1 maddesindeki şartları taşımadığı anlaşılan suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına, karar kesinleştiğinde bahse konu araç üzerindeki el koyma kararının kaldırılmasına karar verilerek aşağıda belirtilen şekilde hüküm tesis edilmiştir." gerekçesiyle ve CMK'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar verilmiştir.
İSTİNAF YARGILAMASI:
İlk Derece Mahkemesi kararına katılan vekili tarafından kanuni süresi içinde istinaf yoluna başvurulması üzerine, dosya üzerinde yapılan ön inceleme ve inceleme sonucunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilebilmesini teminen CMK'nun 280/1-g maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilmiştir.
DELİLLER:
Sanıkların savunmaları, arama tutanağı, ele geçen sigaraların ele geçiş şekli ve miktarı, KEMT varakası, ekspertiz raporu, katılan vekilinin beyanları, sanığa ilişkin nüfus ve adli sicil kayıtları ve tüm dosya kapsamı.
ESAS HAKKINDA MÜTALAA:
İddia makamı ; "Kamu davasının yapılan yargılaması sonucu sanık ..... hakkında Akçakale 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kaçakçılık suçundan vermiş olduğu beraat hükmünde usul ve esasa ilişkin herhangi bir aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve yargılama işlemlerinde herhangi bir eksiklik olmadığı ve toplanan delillerin sanığın atılı suçtan mahkumiyetine yetecek yeterlilikte bulunmadığı anlaşıldığından bu sanık yönünden istinaf başvurusunun CMK'nun 280/1-a maddesi gereğince esastan reddine,
Diğer sanık ..... hakkında her ne kadar Akçakale 1. Asliye Ceza Mahkemesince sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik soyut beyanına itibarla yazılı şekilde beraat kararı verilmiş ise de, sanık Kasım'ın annesi olan ve hakkında beraat kararı verilen sanık ....'nin suç tarihi öncesinde suçta kullanılan aracın sanık .... tarafından kullanılmakta olduğunu ifade etmesine, olaydan bir gün sonra yapılan parmak izi incelemesinde araç üzerinde sanık ....'ın parmak izinin tespit edilmesi karşısında sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği görülmekle yerel mahkemece yapılan yargılama soncunda kurulan hükümden sonra 15/04/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 Sayılı Kanunun 61. maddesiyle 5607 Sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzünlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasa'nın 62. maddesiyle değiştirilen 5607 Sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 Sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 Sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 Sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevi de yerel mahkemeye ait olduğundan 5271 Sayılı Kanun'un 280/1-b, 7242 Sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 Sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12/2 maddeleri bozulmasına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur." şeklinde mütalaada bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İlk derece mahkemesi ve istinaf yargılaması kapsamı, toplanan deliller, sanıkların tüm aşamalardaki savunmaları, mevcut delil durumu, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiştir.
İstinaf incelemesine konu olayda; olay tarihinde Akçakale sınır hattında kaçakçılık yapıldığı ihbarı alan Jandarma ekiplerinin olay yerine gittiği, olay yerinde havanın yoğun sisli olması nedeniyle görüş mesafesinin çok azaldığı, 63 .... plakalı ford transit marka araca birşeyler yüklendiğinin görüldüğü, aracın olay yerinden kaçtığı, yaklaşık 500 metre ileride aracın terk edilmiş olduğu, şahıs ya da şahısların havanın sisli olması nedeniyle olay yerinden kaçmış oldukları, araçta yapılan usulüne uygun aramada 807 karton sigaranın ele geçirildiği şeklinde gerçekleşen somut olayda;
Sanık ....'nın hakkındaki beraat hükmüne karşı katılan gümrük vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinde; Mahkemenin sanık .... hakkındaki beraat kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, değerlendirmenin yerinde olduğu, kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların yasa yolu denetimini sağlayacak şekilde özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla, CMK 280/1-a maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
Sanık ..... hakkındaki beraat kararının ise gerek olaydan sonra hemen alınan parmak izi incelemesinde suça konu araçta tespit edilen parmak izinin bu sanığa ait olduğunun tespit edilmiş olması, suça konu araçla ilgili Jandarma kayıtlarında çalıntı ihbarı yada kaydının olmaması gibi her iki sanığın beyanlarında aracın uzun süredir sanık ....'ın kullanımında olduğunu beyan etmesi oluş ve mevcut delillere göre sanık .... suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi amacıyla açılan duruşmada; ilk derece mahkemesince sanık ..... hakkında verilen beraat kararının yerinde olmadığı ve 7242 Sayılı Kanun değişikliği nedeniyle uygulama yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Hükümden sonra "15/04/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 14/04/2020 tarih ve 7242 Sayılı Kanun'un 61. maddesiyle; 5607 Sayılı Kanun'un 3/22 maddesine "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." cümlesinin eklenmiştir.
Aynı Kanun'un 62. Maddesi ile değişik 5607 Sayılı Kanun'un 5 (2) maddesinde "7. fıkrası hariç 3. maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine,
a-) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından verilecek cezanın yarı oranında,
b-) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde ise verilecek cezanın üçte bir oranında indirilir.
Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması halinde kovuşturma evresinde hakim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirilmiş, ayrıca "ikinci fıkra hükmünün mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmayacağı" yönündeki düzenleme korunarak 5607 Sayılı Kanun'un 5 (2) maddesine üçüncü fıkra olarak eklenmiştir.
5237 Sayılı TCK'nun 7. maddesi, 7242 Sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 Sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrası gözetilerek yukarıda açıklanan yasal değişiklik koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevi yerel mahkemeye ait olduğundan yasa gereği bozma sonrası yargılamalarda;
1-) Suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin usulüne uygun belirlenmesi, dosyadaki KEMT varakası değerine itiraz varsa ya da soruşturma veya kovuşturma aşamasında gerek duyulması halinde yeniden bu konuda bilirkişi görüşü alınarak uygulama yapılması,
2-) Şüpheli veya sanığa 5607 Sayılı Kanun 5 (2) maddesi uyarınca etkin pişmanlık düzenlemesinin ve koşullarının tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte eksiksiz açıklanarak usulüne uygun bildirim yapılması ve bu hususun yasal denetime imkan verecek şekilde yazılı olarak tutanak altına alınması, dosyada bu kapsamda yapılmayan bildirimler hukuki sonuç doğurmayacağından yinelenmesi,
3-) UYAP kayıtlarındaki suç kayıtlarının araştırılarak TCK 43. madde koşulları oluştuğu takdirde ilgili dosyaların CMK 8-11 maddeleri uyarınca birleştirilmesi, birleşen dosyalarda etkin pişmanlık bildiriminin ve 5607 Sayılı Kanun 3 (22) madde değerlendirmesinin suça konu eşyaların toplam gümrüklenmiş değeri üzerinden yapılması,
4-) 5607 Sayılı Kanun 5 (2) maddesinin mükerrirler hakkında uygulanamayacağı hükmünün kaçakçılık suçlarından mükerrir olanları kapsadığı dikkate alınarak uygulama yapılması, sabıka kaydında kesinleşmiş kaçakçılık suçu ilamı varsa, bu ilam için 7242 Sayılı yasadan yararlanma koşullarının ve uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılarak sonuca göre değerlendirme yapılması,
5-) 7242 Sayılı Kanun değişikliği ile 3 (22) madde uygulamasında gümrüklenmiş değeri "normal" sınırlarda kabul edilen suç konusu eşyalarla ilgili suçlarda herhangi bir ceza indirimi yapılmadığına dikkat edilmesi gerekmektedir.
İstinaf incelemesine konu dosyada suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri suç tarihine göre normal değerlerde olduğundan, 7242 Sayılı Kanun ile değişik 5 (2) maddesi açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Geçici 12. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ve CMK'nun 280/1-f maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan gerekçelerle; karar vermeye yetkili Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi tarafından aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
SONUÇ:
I. Sanık ....'nın beraatine karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinde;
Mahkemenin beraat kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, değerlendirmenin yerinde olduğu, kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların yasa yolu denetimini sağlayacak şekilde özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla, CMK 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
Sanık İ.... hakkında verilen hükme göre yapılan yargılama giderinin kamu üzerinde bırakılmasına,
II. Sanık .... hakkında kurulan hükme karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinde;
Gerekçeli kararda ayrıntılı olarak açıklanan hukuka aykırılık nedenleri uyarınca yasal gereğinin ifası için CMK 280/ (1) (f) maddesi uyarınca, ayrıca söz konusu hukuka aykırılık nedenleri giderildikten sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi ve 15/04/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 14/04/2020 tarih ve 7242 Sayılı Kanun'un 63. maddesi ve 5607 Sayılı Kanuna eklenen geçici 12. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan 3. ve 5. madde de, bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir." hükmüne göre 5607 Sayılı Kanun'un geçici 12. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dair, sanıkların yokluğunda, katılan vekilinin yüzüne karşı C.Savcısı .....'ın huzurunda ve mütalaasına uygun kesin olmak üzere 25.06.2020 tarihinde oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)