(AİHS m. 8) (2709 S. K. m. 20, 141) (5271 S. K. m. 2, 116, 119, 134, 161, 280, 289) (2559 S. K. Ek. m. 6) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17)
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Özel hayatın masuniyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 maddesinde güvence altına alınmıştır. Bu güvenceler ışığında CMK.nın 116. maddesinde makul şüphe halinde, yakalama ve suç delillerinin elde edilmesi için şüphelilerin üstü, eşyası, işyeri, konutu ve ona ait diğer yerlerin aranabileceği düzenlenmiştir. Adli arama ve el koyma ile ilgili hükümler, 5271 sayılı CMK'nun 116-134 maddeleri ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin 5.maddesinde adli arama; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulanan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında, 5271 sayılı CMK ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır. CMK'nun 116. Maddesinde "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir," düzenlemesi bulunmaktadır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise makul şüphenin ne olduğu tarif edilmiştir. Bu tarife göre, "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. ...aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır." denilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da makul şüphe, "kişinin suç işlediği konusunda, objektif gözlemciyi iknaya yeterli olgu ve bilgilerin bulunması" olarak tanımlamıştır.
CMK'nun 119. maddesinde ise, arama yapmaya kimlerin yetkili olduğu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Aramada esas ilke hakimin karar vermesidir. Cumhuriyet savcısı ve kolluğun yetkisi ise istisnaidir. Buna göre öncelikle aramanın hakim kararı ile, gecikmede sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı izni ile yapılacağı belirtilmiştir. Ancak konutta, iş yerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Kolluk tarafından hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekmektedir.
Olayla ilgili ihbar gelmiş olması nedeniyle ortaya çıkan şüphe nedeniyle CMK'nun 2/e maddesine göre soruşturmanın başlamış olduğu, suç işlendiği izlenimi veren hali öğrenen kolluğun CMK'nun 161 ve 2559 sayılı PVSK'nun Ek 6. maddesine göre Cumhuriyet savcısına olayı haber verip, emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması, kolluğun yine bir şikayet veya kendiliğinden bir suç ile karşılaşması durumunda kişilere, topluma ve delillerin kaybolmamasına yönelik tedbirleri aldıktan sonra aynı şekilde derhal Cumhuriyet savcısını haberdar ederek emri doğrultusunda işlem yapması gerektiği belirtilmiştir.
Yargılama sürecinde toplanan bilgi ve belgeler, gerekçe ve tüm dosya içeriğine göre yapılan incelemede; iddianameye konu olayda güvenlik görevlilerince yapılan kontroller sırasında 09/12/2006 günü kaldırım üzerinde kitap satıldığının tespit edilmesi üzerine, kitaplar muhafaza altına alınmış, ardından Nöbetçi Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmiştir.
Kolluk tarafından yapılan işlemin adli arama kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, usulünce hakimden alınacak arama kararı ile yada gecikmesinde sakınca varsa bu husus belirtilerek yetkili merciden alınacak yazılı arama kararına istinaden arama yapılması gerekirken, hakim kararı olmaksızın gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında dahi bulunmayan bu duruma ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emri dahi alınmaksızın, emniyet birimlerince usulüne uygun alınmış herhangi bir arama kararı olmaksızın bu usullere riayet etmeksizin arama yapıldığı, aramanın sonucunda günün nöbetçi savcısına bilgi verildiği, dolayısıyla CMK'nun 119 ve ilgili maddelerine aykırı şekilde hukuka aykırı olarak aramanın yapıldığı ve delillerin ele geçirildiği anlaşılmıştır. Arama sonrası ele geçirilen eşyalar hakim onayına da sunulmamıştır. Hukuka aykırı olarak yapılan arama neticesinde hukuka aykırı elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması Sisteminde delil olarak dikkate alınamayacağı ve bu nedenle de hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıtlar ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın hükme esas alınmaması gerekmektedir. Dosyadaki hukuka aykırı arama neticesinde elde edilen kanıtların değerlendirme dışında tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yönelik yeterli derecede delillerin olup olmadığının karar yerinde tartışılması gerekirken, hukuka aykırı arama neticesinde elde edilen delillere dayanılarak ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması,
Kabule göre de; ele geçen kitaplar üzerinde mahkeme heyetince hiçbir araştırma yapılmamış olması, kitapların niteliği ve özellikleri, korsan olup olmadığı yönünde herhangi bir bilirkişi incelemesi yapılmadan hüküm kurulması,
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, ayrıca Anayasa'nın 141, CMK'nun 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca yasa yolu denetimine olanak verecek şekilde yeterli gerekçeyi içermemesi nedeniyle, sanığın istinaf başvurusunun yerinde olduğu anlaşılmakla, hükmün CMK 280/1-b ve 289/1-g, 289/1-i maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dair kesin olmak üzere 28.12.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)