T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1560
KARAR NO: 2023/239
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... * ...
KATİP: ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/06/2021
NUMARASI: 2017/1380 Esas, 2021/458 Karar
DAVACI: ....
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ...
VEKİLLERİ: Av. ... & Av. ...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali ( Zayi Olmuş Çeklere Dayalı )
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 10/04/2023
YAZIM TARİHİ: 10/04/2023
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 10/06/2021 tarih ve 2017/1380 Esas, 2021/458 Karar sayılı kararının istinaf incelemesinin davacı vekili ve davalı vekili tarafından istendiği, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili, davalı şirketin, ....... Yapım İşi ile ilgili işin ifası sırasında ortaya çıkacak hafriyatın tasfiyesine yönelik olarak ........ Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki olan müvekkili şirket ile sözleşme imzalandığını, ...... Büyükşehir Belediyesi'nin....... tarih ve ...... sayılı Resmi Gazate'de yayınlanan ......, İnşaat ve ....... Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği'ndeki esaslar doğrultusunda yürütülen iş neticesinde hafriyat toprağı çıktısının karşılığının ....... TL olarak hesaplandığını, sözleşmenin imzalandığı tarihte davalıdan ........ TL avans ödemesi alındığını, bu tutar düşüldüğünde bakiye kalan kısmın ödenmediğini, davalı tarafa ........ Noterliği'nin ......... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile borcun ödenmesinin talep edildiğini ancak davalının cevabi ihtarname göndererek borca itiraz ettiğini, tahsilatı sağlamak için......... İcra Dairesinin ......... esas numaralı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takibin davalının haksız yere itiraz etmesi üzerine durduğunu, bu nedenle davalı borçlunun icra takibi ve yetki yönünden yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, borçluya .... tarafından 28/06/2019 tarihinde gönderilmiş olan son hakediş ile belirlenen miktar olan ........ TL olarak takibin devamı ile alacağın yasal faiziyle taraflarına ödenmesine ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gereğince müvekkilinin en az hafriyat çıkaracak şekilde işlerini yürütmekle yükümlü olduğunu, davacının da taşıdığı hafriyatın kayıtlarını tutarak, çıkan atığı mevzuata uygun şekilde belirlenen alana götürmekle yükümlü olduğunu, müvekkili şirketin çevreye en az zarar vermek kastıyla yaptığı işin büyük çoğunluğu geri dolgu yaparak çıkan hafriyatı bu şekilde değerlendirdiğini, neticede başta verilen........ TL'lik avansı dahi karşılayacak tutarda hafriyat çıkmadığını, ispat yükünün davacı şirkette olduğunu, davacı tarafın taşıdığı hafriyat tutarını, nakliyede kullanılan araç plakası gibi bilgileri düzgün tutarak belgelendirmesi gerektiğini, davacı tarafından düzenlenen faturanın müvekkili şirket defterlerinde kayıtlı olmadığını belirterek davanın reddine, davacı tarafın %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, uyuşmazlığın taşınan hafriyat miktarına ilişkin olduğu, kazıda çıkacak hafriyat miktarının bilirkişi incelemesiyle denetime elverişli şekilde hesaplatıldığı, davalı tarafın çıkan hafriyatı boru döşedikten sonra tekrar geri kapatarak tasfiye ettiğini, kalan az bir kısmın davacı tarafından taşındığı, bu bedelin de zaten avans olarak davacıya ödenmiş olduğunu, başka bir borçları bulunmadığını iddia etmekte ise de, bu iddiasını ispat eder mahiyette delil sunamadığı, talimat yoluyla davalı tanıkları dinlemiş ise de, dava miktar itibariyle senetle ispat sınırının üzerinde olup başka bir delille desteklenmedikçe salt tanık ifadelerine dayalı olarak karar verilmesi hukuken mümkün olmadığı, anılan gerekçe ile davalının savunmaları dosyadaki mevcut delil durumuna göre ispata muhtaç kalmış olup davacının icra takibine konu alacağının sübut bulduğunun kabulü gerektiği, davacının icra inkar tazminatı talebi değerlendirildiğinde, değinildiği üzere taraflar arasındaki sözleşme hizmet sözleşmesi mahiyetinde ise de, borcu doğuran ana sözleşme (......... AŞ ile davalı arasında) eser sözleşmesi mahiyetinde olduğu, çıkan hafriyat miktarının yargılama ile belirlendiği, neticede davacının alacağının hesaplatıldığı, alacağın likit olmadığı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik uygulamasının da bu yönde olup, İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2 maddesinde aranan şartlar oluşmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile.......... esas sayılı dosyasına yönelik itirazın iptali ile takibin aynı koşullarla kaldığı yerden devamına, icra inkar tazminatına yönelik talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili, taraflar arasında ....... seri numarası ile akdedilen ............. Atıkları Sözleşmesi ile ihaleli işlerde hafriyat miktarının değişmesi durumunda idarece gönderilen son hakediş bedeline göre artan ya da eksilen metreküp atık miktarına göre sözleşmenin revize edildiğini, sözleşme içeriğinde bu durumun açık ve net belirtildiğini, kesin hakediş raporunda........ metreküp hafriyat atığının çıktığı, metreküp bedelinin..........TL. olduğu göz önüne alındığında......... TL asıl alacakları ile ....... TL ihtarname bedeli olmak üzere toplamda .......... TL alacaklarının bulunduğunu, sözleşme ile alacak bedelinin likit olduğunu, davalı tarafın bunu bilecek ve hesap edecek durumda olduğunu, bu nedenle mahkemenin alacağın likit olmadığı ve çıkan hafriyat miktarının yargılama ile belirlendiği şeklindeki gerekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının borcun tamamına itiraz etmesi göz önüne alındığında kötü niyetli olduğunu, bu nedenle icra inkar tazminatı taleplerinin reddi yönündeki kısmın, usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle mahkeme kararının kaldırılarak, talebimiz doğrultusunda icra inkar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.
İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava hafriyat depolama sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
Davacı taraf, taraflar arasında imzalanan "Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Sözleşmesi" kapsamında davalıya atık depolama hizmeti verdiğini, vermiş olduğu hizmetten kaynaklanan alacağın bir kısmının ödenmediğini, ödenmeyen alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini talep etmekte, davalı taraf ise sözleşmeden kaynaklanan tüm borçlarını ödediğini savunarak davanın reddini talep etmektedir.
Taraflar arasında imzalanan "Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Sözleşmesi"nin incelenmesinde; sözleşmeye ekli hakediş cetvelinde ......... m3 hafriyat çıkacağı ve bunun bedelinin belirli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu halde mahkemece, davalının davaya konu icra dosyasında yapmış olduğu itirazın haksız olduğuna karar verilerek itirazın iptaline karar verildiğinden, Yüksek Mahkeme .......... K. Sayılı ilamı da birlikte değerlendirilerek davacının İİK 67/2'de aranan şartları sağladığı kanaatine varılmakla davacının icra inkâr tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmektedir.
Ancak yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince hüküm kaldırılıp değiştirilerek icra inkar tazminatı talebinin de kabulüne dair yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle ;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken ...... TL istinaf karar harcından peşin alınan ...... TL harcın mahsubu ile bakiye ........ TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurma dilekçesinin miktar itibariyle kesin olan karara ilişkin olması nedeniyle HMK'nın 341/2, 352. maddeleri gereğince USULDEN REDDİNE,
5-Davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ...... TL ile peşin alınan karar harcı ....... TL'nin isteği halinde davacıya iadesine,
6-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
7-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. 10/04/2023
...
Başkan ...
(e-imzalıdır)
...
Üye ...
(e-imzalıdır)
...
Üye ...
(e-imzalıdır)
...
Katip ...
(e-imzalıdır)
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."