T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/1229 - 2023/90
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1229
KARAR NO: 2023/90
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: .......
ÜYE: ......
ÜYE: ......
KATİP: ....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/06/2021
NUMARASI: 2020/85 E., 2021/357 K.
DAVACI: ......
VEKİLİ: Av. .....
Av......
DAVALI: .......
VEKİLİ: Av. ......
DAVANIN KONUSU: Alacak
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 13/01/2023
YAZIM TARİHİ: 13/01/2023
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2020/85 Esas, 2021/357 Karar sayılı dosyasında verilen ...... tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıdan çatıda kullanılmak üzere mebran satın aldığını, müvekkilinin satın almış olduğu malzemeleri dava dışı.... Yapı Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşme gereği yapımını üstlendiği çatı ve güneş enerjisi tablası su yalıtımı işinde kullandığını, işin bitiminden sonra dava dışı şirketin çatı örtüsünün her taraftan kalktığı ve uçtuğu yönünde şikayet aldıklarını, müvekkilinin bunu davalıya ihbar ettiğini ve aralarında yazışmalar yapıldığını, çatıdaki malzemelerin uçmasının kullanılan malzemenin uçlarının birbirine yapışmaması nedeni ile olduğunu ve malların ayıplı olduğunu, davalının malın değiştirilmesi yerine malların ayıplı olmasından kaynaklanan zararın bundan sonra alınan mallarda %5 iskonto yapılarak karşılanmasını önerdiğini, bu şekilde ayıbı kabul etmiş olduğunu, müvekkilinin bunu kabul etmediğini, çünkü dava dışı şirketin yapılan işin sökülerek yeniden yapılmasını talep ettiğini, anlaşma sağlanamayınca .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasında yaptırılan delil tespiti sonunda malların ayıplı olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin TBK 227/1. maddesinde belirtilen seçimlik haklardan dönme hakkını kullandığını belirterek müvekkilinin davalıya ödediği ... TL'nin ... TL KDV'si ile birlikte her bir satış tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini, çatıdaki malzemenin sökülmesi, nakliyesi ve uygulanacak yeni malzemenin montajı için gerekli ... TL'nin ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre, zamanaşımı ve görev yönünden reddi gerektiğini, davacının aldığı ürünlerin ayıplı olduğunu beyan ettiğini, davacının kanunun aradığı şartları haiz bir bildiriminin mevcut olmadığını, alınan ürünün ayıplı çıkması halinde 30 gün içinde ihbar edilmesi gerektiğini, davacının aldığı malların garantili olduğunu ve yetkili servise başvurması gerekirken tespit yaptırdığını, tespit raporunda çatı üzerinde başka marka bir yalıtım malzemesi kullanıldığının ve onun da tam yapışmadığının belirtildiğini, davacının yetkisiz kişilere başvurması ve montaj hatasından kaynaklanan arızayı telafi edici başka bir malzeme kullandığının sabit olduğunu, davacı ile müvekkili arasında bayilik sözleşmesi yapılmadığını, davacının başvurusu neticesinde müvekkili tarafından şantiyeye gidildiğini ve incelemelerin yapıldığını, sorunun ürünlerden değil montaj hatasından kaynaklandığının tespit edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, "......Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile davaya konu çatılardaki malzemeler üzerinde bilirkişi incelemesi yapıldığı, düzenlenen raporda malzemelerin ayıplı olduğunun belirtildiği, davacı tarafın bu rapordan sonra noter aracılığıyla davalı şirkete ayıp ihbarında bulunarak, bedel iadesi talep ettiği, yargılama sırasında da mahallinde keşif yapılarak inceleme yapıldığı, düzenlenen bilirkişi raporuna göre çatıda kullanılan malzemelerin ayıplı olduğunun anlaşıldığı, diğer yandan davacı tarafın ibraz ettiği mail yazışmalarında davalı tarafın %5 iskonto ile zararın karşılanacağını belirttiği, buna göre malzemenin ayıplı olduğunun davalı tarafından zımnen de olsa kabul edildiği, gerek delil tespiti dosyası ve gerekse iş bu dosyada alınan bilirkişi raporlarına göre, malzemenin ayıplı olduğunun sabit olduğu, davacı tarafın süresinde ayıp ihbarında bulunarak seçimlik haklardan olan malın iadesi ile bedelin iadesini talep ettiği, davacının bu talebinin haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne" karar verilmiş, davalı vekilinin kararı istinaf etmesi üzerine dosya Dairemize gelmiş olup, Dairemizin 2018/1567 Esas, 2020/117 karar sayılı 23/01/2020 tarihli ilamı ile; "...mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi veya bilirkişi heyetinden önceki raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek ve itirazları da karşılayacak biçimde ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak satışa konu malzemelerin ayıplı olup olmadığının, ayıplı ise ayıbın gizli ayıp niteliğinde mi yoksa açık ayıp niteliğinde mi olduğunun tespiti ve ayrıca ayıplı ürünün yenisi ile değiştirilmesi için gereken giderlerin tespitinden sonra davacı tarafça ayıbın niteliğine göre ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususu üzerinde durularak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna ve eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır. 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır. Bu bakımdan ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir.
Mahkemece yapılan yeni yargılama neticesinde; "...davaya konu malzemelerin gizli ayıplı olduğu, ayıp ortaya çıkar çıkmaz davacı tarafça ayıp ihbarında bulunulduğu, ve seçimlik haklardan olan bedel iadesinin talep edildiği, yapılan yargılama neticesinde malzemenin ayıplı olduğu ve davacının bedel iadesi talebinin yerinde olduğu kanaatiyle, bilirkişilerce hesaplanan bedeller de dikkate alınarak davalının temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faize hükmedilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Ayrıca her ne kadar davacı tarafça KDV de talep edilmiş ve davanın kabulüne karar verilmiş ise de daha önce verilen kararda KDV'ye hükmedilmediğinden ve davacı tarafça bu husus istinaf sebebi yapılmadığından, kazanılmış hak gereğince yine KDV'ye hükmedilmemiştir. Davanın KABULÜNE, ... Mah. .... Cadde ...adresindeki .... inşaatın ... bloklarının çatısında kullanılan malzeme bedeli olan ... TL 'nin (önceki kararda KDV' ye hükmedilmediğinden kazanılmış hak gereği yine hükmedilmemiştir.) temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, buradaki ayıplı malzemelerin davalıya iadesine, Malzemelerin sökülmesi, nakliyesi ve montajı için gerekli olan ... TL'nin temerrüt tarihi olan ...tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin çatıda kullanılmak üzere membran malzemesini müvekkili şirketten satın aldığını, müvekkili şirketten satın aldığı malzemeleri üçüncü kişilere ait çatılarda yalıtım malzemesi olarak kullandığını, davacı şirketin müvekkili şirketten satın almış olduğu malzemeleri ... Yapı Limited şirketi ile yaptığı sözleşme gereği .... Mahallesi .... Cadde ... Sitesi No:... adresindeki ... evler adlı inşaatın çatı ve güneş enerjisi tablası su yalıtımı işinde kullandığını, davacının kendi fiili ve kusurundan kaynaklanan hatanın müvekkiline izafe edilmesinin dolayısıyla hüküm tesisinin hukuka ve usule aykırı olduğunu, davacının hatalı montaj ve başka bir marka ürün kullanılması nedeniyle müvekkiline mesuliyet yüklenmesinin hukuka ve yerleşik içtihatlara aykırı olduğunu, mahkeme dosyasının bozulma gerekçesinin bilirkişi raporları arasındaki ki çelişkilerin giderilmesi olduğunu, mahkemenin bozma kararı sonrası dosyayı her ne kadar bilirkişiye tevdi etmiş ise de söz konusu çelişkinin hala giderilmediğini, çelişkinin giderilmeden yeniden aynı şekilde hüküm kurulduğunu, ... tarihli ek bilirkişi raporunda ... isimli malzeme kalınlığının taahhüt edildiği gibi ... mm kalınlıkta olmadığı ... mm kalınlıkta olduğunun tespit edildiği ve bu durumun standartlara aykırı olduğunun belirtildiğini, fakat bu aykırılığın sözleşmeden kaynaklı taahhüdün yerine getirilmediğinden bahisle gerçekleştiğinin beyan edildiğini, bir ürünün standartlarının ülkemizde TSE'nin belirlediğini, itiraz üzerine hazırlanan ek raporun aynı şekilde hüküm kurmaya ve denetime elverişli bir rapor olmadığını, son olarak ... tarihli ek bilirkişi raporuna bakıldığında aynı şekilde ... tarihli ek bilirkişi raporundaki iddialarını tekrarladığını, ... tarihli ek bilirkişi raporu ile aynı şekilde ... tarihli ek bilirkişi raporundaki iddiaların tekrarlandığını, malzemenin 1 yılı aşkın süreden beri kullanılmış olması sebebi ile aşınmanın söz konusu olduğunu, bu sebeple kabul edilebilir bir rapor olmadığını.... tarihli ek bilirkişi raporunda TSE kriterlerine göre inceleme yapılabilmesi için aranan kıstasın elde edilmediği bu sebeple de bilirkişinin kendi gözlem ve yorumlarına göre görüş bildirdiğinin görüldüğünü, bilirkişi raporunun tahminlerle ve yorumlarla oluşmayacağını, alıcının her ne kadar satıcıyı bu işi yaptığı için malın ayıplı olduğunu bilebilecek durumda olduğunu iddia etse de kendisinin de yıllardır bu sektörün içerisinde olduğunu, kendisinin de kontrol etme yükümlülüğünün olduğunu, iddia edenin iddiasını ispatlamakla yükümlü olduğunu, bu sebeple davacı tarafın TSE'nin aramış olduğu kriterlere uygun numune getirmekle yükümlü olduğunu, sadece varsayımlara dayanılarak adaletin sağlanmayacağını, bozma sonrası dosyanın her ne kadar ek rapor için bilirkişiye tevdi edilmiş ise de raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararına itirazlarının hükmedilmeyen KDV bedeli, tespit masrafları ile temerrüt faiz başlangıç tarihine yönelik olduğunu, yerel mahkemede açılan davada dava konusu ayıplı malzeme için davalıya ödenen ... TL'nin ... TL KDV'si ile birlikte iadesini talep edildiğini, buna rağmen yerel mahkeme tarafından verilen kararda yalnızca ayıplı malın bedeli olan ... TL'nin ödenmesine karar verildiğini, KDV'sinin ödenmesi yönünde hükmün kurulmadığını, ilk derece mahkemesi kararının hükmedilmeyen KDV tutarı yönünden hatalı olduğunu, davacının satın alınan malzemenin bedelini KDV'siyle birlikte davalıya ödediğini, bu nedenle ayıplı malzemenin KDV tutarı olan ... TL'nin de davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, alacağa Türk Ticaret Kanunu'nun 1530. maddesi hükmünün dikkate alınarak ödemenin yapıldığı yani fatura tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, dava dilekçesinde taleplerinde .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... değişik iş sayılı dosyasından yapılan tespit masraflarının karşı tarafa yükletilmesinin de bulunduğunu, yerel mahkemece tespit dosyasından yapılan tespit masraflarının yargılama giderlerine dahil edilmediğini, tespit masraflarının iadesi yönünde hüküm kurulmadığını, geçici hukuki koruma tedbirlerinden olan delil tespitine ilişkin masrafların asıl dava dosyasındaki yargılama giderleri arasında sayıldığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın belirttikleri hususlarda kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, ayıplı mal satışından kaynaklanan bedel iadesi istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından verilen ilk karar Dairemizin 23/01/2020 tarih 2018/1567 Esas, 2020/117 Karar sayılı kararı ile kaldırılmış, kaldırma kararına uygun bilirkişi raporu alınarak raporlar arasındaki çelişki giderilmiş ve davanın kabulüne, ... temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işyleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan anılarak davacıya verilmesine, ayıplı malzemelerin davalıya iadesine ve malzemelerin sökülmesi, nakliyesi ve montajı için harcanacak bedel olan ... temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı vekilinin istinaf başvuru nedenleri incelendiğinde; davacı vekili her ne kadar mahkemece verilen 2016/703 Esas, 2018/116 Karar sayılı karara karşı ... tarihinde katılma yolu ile istinaf dilekçesi verdiğini ve fatura bedelinin KDV'si olan .... de hüküm altına alınması gerektiğini beyan etmiş ise de; dosya içerisinde ve Uyap ortamında ilk mahkeme kararına karşı katılma yolu ile istinaf dilekçesi verdiğine rastlanmamıştır. Açıklanan nedenle davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekir. Davacı vekilinin temerrüt tarihi ile ilgili istinaf başvurusu da yerinde değildir. Şöyle ki; davacının davalı tarafa ayıplı mal nedeniyle kestiği faturanın ödenmesi talebi ile keşide ettiği ihtarname davalı tarafa ... tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihin temerrüt tarihi olarak belirlenmesi yerindedir. Ne var ki; davacı vekili dava dilekçesinde; .... .Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Değ. İş sayılı delil tespiti dosyasında yapılan masrafların da hüküm altına alınmasını talep etmiş, ancak mahkeme tarafından bu talep hakkında bir karar verilmemiştir. Delil tespiti dosyasında yapılan masraf ve yargılama giderleri de yargılama giderlerine dahil olduğundan davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde ise; ilk derece mahkemesi kararının Dairemizce kaldırılmasından sonra kaldırma kararına uygun bilirkişi raporu alındığı, raporun denetime açık, oluşa uygun ve karar vermeye elverişli olduğu, önceki raporlar arasındaki çelişkinin giderildiği ve ayıbın gizli ayıp olduğunun kesin kanaatle tespit edildiği anlaşıldığından davalının istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.
Neticede yukarıda açıklanan gerekçelerle; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, tüm dosya kapsamından; karar gerekçe içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın diğer yönlerden usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu ancak Değişik İş dosyasında yapılan masraf ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yüklenmemesinin isabetsiz olması yönünden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-.... . Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen ... tarih ve ... Esas, .... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davacı vekilince yatırılan istinaf yolu karar harcının istek halinde anılan tarafa iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri istinaf başvurma harcı ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa geri verilmesine,
B)1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken ... TL harçtan peşin alınan ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
C)6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-2. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına;
1-Davanın KABULÜNE, .... Mah. ... Cadde ... sitesi no:.... adresindeki .... evler adlı inşaatın ... bloklarının çatısında kullanılan malzeme bedeli olan ... TL'nin (önceki kararda KDV' ye hükmedilmediğinden kazanılmış hak gereği yine hükmedilmemiştir.) temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, buradaki ayıplı malzemelerin davalıya iadesine,
2-Malzemelerin sökülmesi, nakliyesi ve montajı için gerekli olan ... TL'nin temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken ... TL karar ve ilam harcından, peşin alınan ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri ve karşıladığı harç dahil toplam ... TL ve delil tespiti dosyasında davacı tarafından yapılan ... TL yargılama gideri olmak üzere toplam ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalının yaptığı herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir olunan .... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
8-HMK'nın 359/4. maddesine göre kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. 13/01/2023
....
Başkan
....
e-imzalıdır
...
Üye
....
e-imzalıdır
....
Üye
....
e-imzalıdır
....
Katip
....
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."