T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/69
KARAR NO: 2023/159
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/11/2022
NUMARASI: 2022/135 E., 2022/894 K.
DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ... - (...)
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 25/01/2023
YAZIM TARİHİ: 25/01/2023
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2022/135 Esas, 2022/894 Karar sayılı dosyasında verilen 11/11/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasından icra takibinin yapıldığını, borçlu tarafça takibe itiraz edildiğini, takibin durdurulmasına karar verildiğini, müvekkili şirketin .ç... keşide tarihli ... TL miktarlı çekin karşılıksız olmasından dolayı icra takibinin başlatıldığını, icra takibinden sonra davalı tarafın borcunu ödemek istediklerini müvekkiline bildirdiklerini, müvekkilinin bu teklifi kabul ettiğini, müvekkiline çekin karşılığına istinaden davalı tarafından .... tanzim, .... vade tarihli :.... TL bedelli bononun imzalayarak müvekkiline teslim edildiğini, müvekkilinin anlaşmaya uyarak çeki icra müdürlüğünden alıp çeki iade ederek kendisine düşen tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalı tarafın müvekkiline yapılması gereken ödemeleri yapmadığını, davalının haksız ve mesnetsiz olarak herhangi bir somut dayanağı bulunmadan icra takibine itiraz ettiğini ileri sürerek davanın kabulüne, davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, haksız itiraz eden davalının alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, dava bakımından görev itirazlarının olduğunu, icra takip dayanağı edilen belgenin kambiyo senedi vasfında olmadığının ... . İcra Hukuk Mahkemesi ... esas ... karar sayılı ilamı ile tespit edildiğini, kararın kesinleştiğini, takip dayanağı evrakın kambiyo senedi vasfında olmadığından mutlak ticari dava olmayacağını, dava bakımından asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, davada usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusu ve sürecinin işletilmediğini, dava şartının gerçekleşmediğini, davacı tarafça takip konusu edilen teminat senedinin daha önce .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiğini, bu takibin hala derdest olup durdurulduğunu, takip dayanağının ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının teminatı olarak ... tarihinde davacıya verildiğini, .... İcra Hukuk Mahkemesinin .... esas .... karar sayılı dosyasına ibraz edilen ... tarihli ve varlığı alacaklı vekili tarafından açıkça kabul edilen sözleşmede “Alacaklısı ... , borçlusu ... düzenleme tarihi ... ödeme tarihi ... , miktarı .... TL olan senet .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosya borcuna istinaden verilmiştir işbu dosya borcunun tamamı ödendikten sonra senet iade edilecektir.” ifadesine yer verildiğini, bu evrakın üzerinde alacaklı vekilinin imzasının olduğunu, davacının yeniden aynı teminat evrakı ile ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile icra takibine başlatığını, müvekkilinin bu icra takibinden dolayı davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, takip dayanağı teminat senedinin verilmesinden 27 gün sonra davacı yanca ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına talep gönderilerek dosyanın kapatıldığını, borcun ödenmemiş olması durumunda davacının icra takibini kapatmayacağını, senedin teminatı olarak verildiği icra dosyasının kapanmış olduğundan bu takip dayanağı teminat senedine dair bir icra takibinin yapılamayacağını, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine, davacı yanın dava konusu alacağın '20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, "...Dosyamız tarafları tacir olup tacirlerin ticari işlerde avans faizi talepleri mümkündür. Davacıda teminat senedinin vade tarihi olan ... ile takip tarihi olan .... tarihleri arasındaki dönem için ticari faiz talep etmiştir. Davacının bu dönem için işlemiş faiz talebi toplamı ... TL dir. Mahkememizce yapılan hesaplamada; - ...... arası ... gün için yıllık % 19,50 oranı esas alınarak ... TL - ... ile ... arası ... gün için yıllık % 18,25 oranı esas alınarak ... TL - .... ile .... arası ....gün için yıllık % 13,75 oranı esas alınarak.... TL, - .... ile ... arası .... gün için yıllık % 10,00 oranı esas alınarak ... TL, .... ile ... arası 282 gün için yıllık ... TL oranı esas alınarak ... TL işlemiş faiz talep edilebileceği, toplamda işlemiş faizin ... TL olacağı anlaşılmıştır. Anılan gerekçeler ile davanın kısmen kabulü gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptal edilerek takibin ... TL asıl alacak. .... TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ... TL üzerinden devamına, alacağın tamamen tahsiline kadar ... TL asıl alacağa avans faizi uygulanmasına, Fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hatalı ve hukuk dışı bir karar olduğunu, davanın esasına girilmeksizin reddinin gerektiğini, somut davada usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusu ve sürecinin işletilmediğini, dava şartı olan arabuluculuk şartının gerçekleştirilmediğini, davacı yanın arabuluculuk başvuru formunda talep edilen bir alacak miktarını belirtmediğini, arabuluculuk başvurularında mutlak surette bir miktarın yazılmasının gerektiğini, dava bakımından görev itirazlarının değerlendirilmediğini, davacı tarafından takip konusu edilen teminat senedinin önceden ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiğini, bu takibin halen derdest olup durdurulduğunu, takip dayanağının .... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyanın teminatı olarak ... tarihinde davacıya verildiğini, yerel mahkemece bu konuda tespit yapıldığını, davacının teminat senedi olduğunu bildiği senedi ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile icra takibine konu ettiğini, borca itirazları neticesinde ... İcra Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne, takibin durdurulmasına karar verildiğini, yerel mahkeme kararına bakıldığında senedin bedelsiz olduğunun ispat edilemediğinden ve icra takibine vazgeçme talebi gönderilmediğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmişse de yerel mahkemece delillerinin ve özellikle ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmediğinin sabit olduğunu, ... tarihli ve varlığı alacaklı vekili tarafından açıkça kabul edilen sözleşmede “Alacaklısı ...., borçlusu ... düzenleme tarihi ... ödeme tarihi ... , miktarı ... TL olan senedin ... İcra Müdürlüğü .... esas sayılı dosya borcuna istinaden verilmiştir işbu dosya borcunun tamamı ödendikten sonra senet iade edilecektir." ibaresine yer verildiğini, bu hususun tek başına .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosya borcunun ödendiğinin göstergesi olduğunu, takip dayanağı teminat senedinin ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyanın ödenmesi ile iade edilmek üzere verilmiş olmasına ve ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının kapanmış olmasına rağmen teminat olan senedin iade edilmeyerek bu haksız takibe konu edildiğini, haksız davada avans faizine karar verilmesinin başka bir hata olduğunu, icra takibinin ilamsız bir icra takibi olduğu gibi, takip dayanağı belgenin de kambiyo senedi vasfında olmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasında icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini, yapılan bu itirazın takibi uzatma maksatlı olduğunu, herhangi bir somut dayanağının bulunmadığını, bu nedenle kötü niyet tazminatı ödemesinin gerektiğini, mahkemece verilen kararın hakkaniyetten uzak, gerçeğe aykırı eksik inceleme neticesinde verildiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması davanın talepleri doğrultusunda kabulüne karar verilmesini istemiştir.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
492 sayılı Harçlar Kanunu'nun “Nispi harçlarda ödeme zamanı” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında aynen “(1) sayılı tarifede yazılı nispi harçlar aşağıdaki zamanlarda ödenir” denildikten sonra 23/07/2010 gün ve 6009 S.K/18. maddesi ile değişik (a) bendinde “Karar ve ilam harcı” alt başlığı ile “Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir... Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 16/3. maddesinde ise; "Değer tayini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse davacıya tesbit ettirilir. Tesbitten kaçınma halinde, dava dilekçesi muameleye konmaz" denilmiştir. “Harcı Ödenmeyen İşlemler” başlığını taşıyan 32. maddede ise, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmü getirilmiştir.
Yukarıda belirtilen madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Nitekim, 492 Sayılı Kanun'un 29. maddesinde, yargılama sırasında tespit olunan dava değerinin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için yargılamaya devam olunacağı, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409 uncu maddesinde de gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulmasının noksan olan harcın ödenmesine bağlı olduğu belirtildiğine göre, dava açıldığında yatırılması gereken başvurma harcı ile peşin karar ve ilam harcının hiç yatırılmaması halinde de, aynı şekilde anılan harçlar ilgilisince ödenmedikçe davaya devam edilmesi olanağından söz edilemez.
Şu hale göre; karar ve ilam harcı maktu ise tamamı, nispi ise dörtte biri dava açılırken davacı tarafından peşin olarak ödenmelidir. Peşin olarak dörtte biri ödenecek olan nispi karar harcı, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden hesaplanacaktır.
Ancak mahkeme davacının dava dilekçesinde belirlediği hakkın niteliği ve değeri ile bağlı olmadığı gibi hakkın niteliğini ve değerini resen araştırması gereklidir. Bir başka deyişle maktu harca tabi bir iş olduğunu söyleyen davacının bu nitelendirmesi ile mahkeme bağlı değildir. Mahkemenin dava konusu hakkın mal varlığı hakkı (dava konusunun belirli bir değerle ilgili) olduğu kanısına varması halinde bu hakkın değerini takdir etmesi ve karar ve ilam harcını bu değer üzerinden hesaplayarak, davacıya tamamlattırması gerekir.
Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağına göre, davanın başında alınmış olan karar ve ilam harcının noksan olduğu, sonradan, anlaşılırsa noksan karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunup, takibi işlemler yapılamaz.
Yargılama sırasında, dava konusunun değerinin dava dilekçesinde bildirilenden daha fazla olduğu anlaşılır veya mahkemece tespit edilirse, yalnız o oturum için davaya devam edilerek ondan sonraki oturuma kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadan davaya devam olunamaz. Peşin harç ve ilamın tamamlanmamasının müeyyidesi ise dosyanın işlemden kaldırılmasıdır.
Harç hususu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece resen dikkate alınması gerektiği gibi istinaf incelenmesinde de resen dikkate alınır.
İstinaf incelemesine konu dava, itirazın iptali davası olup, davanın temelini oluşturan kambiyo senetlerine özgü ilamsız icra takibinde, .... TL asıl alacak, asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsili talep edilmiştir.
Davacının açmış olduğu itirazın iptali davasında harca esas değer ... TL olarak gösterilmiş ancak dava açılışında bu değer üzerinden hesaplanacak nispi harç alınması gerekirken .... TL üzerinden .... TL harç alındığı anlaşılmıştır. Dava, nevi itibariyle itirazın iptali davası olması yönüyle ... TL üzerinden alınması gerekli ... TL nispi harçtan dava açılırken alınan .... TL harcın mahsubu ile bakiye ... TL harcın alınmadığı tespit edilmiştir.
Belirtilen hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden, davalı vekilinin ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun münhasıran harç sebebiyle kabulü ile mahkeme kararının esası incelenmeksizin kaldırılarak, yukarıda bahsedilen şekilde işlem yapıldıktan sonra bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin ve dava vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-4. maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarihli, ... Esas, .... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin karar harcı olarak alınan harcın isteği halinde taraflara İADESİNE,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kaldırma sebebine göre sair istinaf sebeplerinin incelemesine bu aşamada yer olmadığına,
HMK'nın 353/1-a-4. maddesi uyarınca kesin olarak 25/01/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
25/01/2023
...
Başkan
...
e-imzalıdır
...
Üye
...
e-imzalıdır
...
Üye
...
e-imzalıdır
...
Katip
...
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."