T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/753 - 2022/1711
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/753
KARAR NO: 2022/1711
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: .........
ÜYE: ..........
ÜYE: .........
KATİP: .........
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/01/2021
NUMARASI: 2020/590 Esas, 2021/55 Karar
DAVACI: .......
TEMSİLCİ: ........
VEKİLİ: Av......
DAVALI: ........
VEKİLİ: Av. ... UETS
İHBAR OLUNAN: ....
DAVANIN KONUSU: ....Kaynaklı Alacak
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 09/11/2022
YAZIM TARİHİ: 09/11/2022
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 26/01/2021 tarih ve 2020/590 esas, 2021/55 karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı şirket temsilcisi, temsilcisi olduğu şirket ile davalı arasındaki .... sözleşmesi kapsamında ...Müdürlüğü'nden bitmiş bina olarak ruhsat işlemleri için inşaatın sağlamlık deneylerinin yapıldığını, ilgili idareden yapı ruhsatı alındığını, şirketlerinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşmede yer alan bir adet yapının (binanın) denetimlerinin yapıldığını, davalının da yapıyı bitirdiğini, dairelerin satışlarının yapıldığını, fiili olarak mülk sahipleri tarafından yapı kullanma izni (iskan) alınmadan kullanıldığını, davalının belediyede bulunan yapı denetim hesabına hak ediş raporlarındaki bedeli yatırması gerektiğinden yapı kullanım iznini almadığını, şirketlerinin hak etmiş olduğu bedeli ödemediğini, yıllardır oyaladığını, hak edilen %100'lük hizmet bedelinin hesaplanabilmesi için inşaatın tamamen bitirilmiş yani yapı kullanım izninin alınmış olması gerektiğini, şirketlerinin yapı kullanım izni alınmadığı için uygulama yönetmeliğinin 23/2 hükme gereği iş bitirme tutanağı düzenleyemediğini belirterek şimdilik 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, Gaziantep 2. ATM 2018/571 E. sayılı dosyası ile de dava açılmış olup, davanın halen derdest olduğunu, bu nedenle derdestlik ve kesin hüküm itirazlarının bulunduğunu, .... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasından müvekkili şirket hakkında başlatılan takibe yasal süresi içerisinde 16.02.2017 tarihinde itiraz edilmiş olup, davacı tarafından yasal süresi içerisinde itirazın iptali davası açılmadığını, davacı tarafından açılan dava yasal süresinden sonra açılmış olup, davanın bu nedenle de reddi gerektiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3. maddesi uyarınca sözleşmenin sona erdiğini, davacının öncelikle inşaatın geldiği aşamalara ilişkin mal sahibi ile birlikte seviye durum tespiti yaparak bunu ilgili Belediye Başkanlığına bildirilmesi ve.... tarafından hizmet bedelinin ödenmesine onay verilmesi gerektiğini, yapı denetimine konu olan inşaatın henüz tamamlanmamış olup, tamamlandığına ilişkin herhangi bir durum tespit tutanağı ya da fesih seviye tespit tutanağının müvekkili şirket tarafından düzenlenmediğini, davacı tarafından böyle bir tutanağın olduğunun iddia edilmesi ya da ilgili belediye tarafından böyle bir belgenin/belgelerin ibraz edilmesi halinde imzaların müvekkil şirkete ait olmayıp, tutanak içeriğine, kaşe ve imzalara itiraz ettiklerini belirterek davanın reddi ile asgari %20 tazminata hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının .... sözleşmesinden kaynaklı iş bu davayı ....tarihinde açtığı, Gaziantep 2. ATM'deki tarafları ve konusu aynı olan 2018/571 esas sayılı davayı ise .... tarihinde açtığı, o davanın konusunun itirazın iptali davası olduğu ancak takip talebi ve ödeme emrindeki talebi incelendiğinde iş bu davanın konusuyla aynı olan ... sözleşmesinden kaynaklı alacak talebi olduğu, 2. ATM dosyasında davanın ispatlanamadığı gerekçesi ile reddine karar verildiği ve kararın istinaf edilmesi sebebiyle henüz kesinleşmediği ve derdest olduğu gerekçesiyle HMK 114/ı maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket temsilcisi, Gaziantep 2. ATM 2018/571 esas sayılı dosyasının mahkemece keşif ücreti yatırılmadığından usulden reddedildiğini, bu karara itiraz ettiklerini, dosya kapsamında sabit olduğu üzere .... sözleşmelerinin taraflarca imzalandığını, dosya kapsamında bulunan kayıt ve belgelerden binanın tamamlanarak kullamakta olduğunun da sabit bulunduğunu, her ne kadar davacı şirket yönetmelikteki bazı yükümlülüklerini yerine getirmemişse de yapı denetim hizmeti verdiğini, verildiği sabit olan ve benimsenen hizmet karşılığının sırf şekli sebeplere dayalı olarak ödenmemesinin objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağını, (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 25.12.2012 tarih, 2012/3079 esas, 2012/29929 karar sayılı ilamı - Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11 Hukuk Dairesinin 2019/963 esas ve 2021/197 karar sayılı ilami) mahkemece, dava tarihi itibariyle inşaatların gerçekleşme seviyesinin tespiti ile hak edişlerin dava tarihi itibariyle hesap edilmesi ve buna göre verilen hizmet oranında yapı denetim ücretine hükmedilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.
Dava hukuksal niteliği itibariyle, yapı denetim hizmet sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir.
İnceleme, HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Eldeki dava ile konusu aynı olan itirazın iptali talepli açılmış Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/571 E. 2020/246 K. Sayılı 20/02/2020 tarihli kararı ile bilirkişi delil avansı usulüne uygun olarak verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması nedeniyle, davanın esasının da bilirkişi incelemesi yapılmaksızın çözülmesinin imkansız olması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş olup, davacı tarafından istinaf kanun yoluna götürülen işbu kararı dairemizin 2020/862 E. 2021/199 K. Sayılı 04/02/2021 tarihli kararı ile sadece vekalet ücreti yönünden düzeltilerek davanın reddine karar verilmiştir. İşbu karar taraflarca temyiz kanun yoluna başvurulmadığı için 29/03/2021 tarihi itibariyle kesinleşmiştir.
Aynı taraflara ve konuya ilişkin Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/571 E. Sayılı davasında avans bilirkişi incelemesi için istendiğine göre, delil için istenmiş demektir. Delil için belirlenen avansın, verilen kesin süre içinde yatırılmamış olması, davanın usulden reddini değil, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılmayı gerektirir. (HMK md. 324/2) Bu bakımdan “delil avansı”, “dava şartı" olarak kabul edilen "gider avansı" kapsamında değildir. Bu durumda “delil ikamesi için” istenen avansın, dava şartı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi, yatırılmadığı için davanın reddi usulden değil esastan redde ilişkindir. Bir başka söyleyişle 2. ATM 2018/571 E. sayılı dosyasına konu davanın reddi ispat edilemeyen davanın esastan reddine ilişkin olup, davanın reddi kesin hüküm oluşturacaktır. İlk derece mahkemesinin karar tarihinden sonra Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/571 E. sayılı dosyasında istinaf aşamasında verilen karar da temyiz edilmeyerek ... tarihinde kesinleştiğine göre artık kesin hüküm dava şartı noksanlığı da söz konusu olacağından davanın usulden reddinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1/b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM/ Yukarıda açıklanan nedenlerle ;
1-Davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf isteminde bulunan davacıdan alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL’nin mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
5-HMK'nın 359/4. maddesine göre kararın taraflara dairemizce tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. 09/11/2022
......
Başkan
..........
..........
Üye
..........
.........
Üye
.........
.......
Katip
........
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."