T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1067
KARAR NO: 2022/1878
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/06/2021
NUMARASI: 2021/226 Esas, 2021/428 Karar
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 07/12/2022
YAZIM TARİHİ: 07/12/2022
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 03/06/2021 tarih ve 2021/226 Esas, 2021/428 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili ile davalı borçlu arasında iş sağlığı ve güvenliği ölçüm hizmeleri sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereği fatura kesim tarihinden 7 gün içerisinde müvekkiline ödenmesi gerektiğini, ancak 25/12/2020 tarihli faturanın tebliğine rağmen muaccel borç ödenmediğini, başlatılan takibe borçlu tarafından itiraz edildiğini, borca itirazın haksız olduğunu, zira müvekkil şirket tarafından sunulan hizmetler yasa gereği davalı tarafça da onaylandığını, bakanlık kayıtlarında da bu hususun yer aldığını, yararlanılan hizmet bedelinin sözleşme hükümlerine aykırı davranılarak ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu, arabuluculuğun anlaşamama ile sonuçlandığını, tüm bu nedenler ..... İcra Müdürlüğü .... esas sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile %20 den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle müvekkili ile davalı arasında hizmet ilişkisi bulunduğunu, davacı şirketin müvekil şirketin hizmet vermekte bulunduğu ....Hastanesi İş sağlığı ve güvenliği kapsamında ortam ölçüm hizmeti verdiğini, davacı şirket tarafından verilen hizmette ölçüm raporlarındaki hatalar ve hizmetin icrasındaki gecikmeden dolayı müvekkil şirketin hizmet verdiği hastaneden yüklü miktarda cezaya maruz kaldığını, davacı şirketin verdiği hizmetteki kusurdan dolayı iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine göre 46.560 TL idari para cezasına hükmedildiğini ve müvekkil şirketçe bu cezanın ödendiğini, ceza tutanağından görüleceği üzere cezanın davacı tarafça yapıması gereken işlemlerin tapılmamasından kaynaklandığının görüleceğini, bu durumda iş görme edimini yerine getirmeyen davacının alacağının doğmayacağını, gereği gibi getirilmeyen hizmete ilişkin faturaların müvekkil şirket tarafından yasal süresi içerisinde noter kanalı ile davacı şirkete iade edildiğini, tüm bu nedenlerle davanın reddi ile talep miktarının %20 sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini savunmuştur.
Mahkemece; "....Dosya kapsamı değerlendirildiğinde tarafların ortam ısı ölçümü konusunda hizmet sözleşmesi akdettiklerini ve karşılıklı edimlere ilişkin mahkemeye sunulan sözleşmeye bir itiraz olmamakla sözleşme yapıldığı konusunda bir çekişme bulunmamakla birlikte davalı borçlu hizmet edimin yerine getirilmediğinden ödemezlik definde bulunmuştur. Dava konusu sözleşme TBK 393/I şeklinde tanımlandığı üzere hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Hizmet sözleşmesi ücret karşılığı sözleşmedir. İşçinin yapma borcuna karşılık işverenin ücret ödemesi söz konusudur. İşverenin ücret borcu para borcudur. Bu nedenle para borcunun türü hakkında TBK 99 maddesi, temerrüt halinde TBK 120 aşkın zarara ilişkin TBK 122 hükümleri uygulanabilecektir. İşverenin para borcu sözleşmede ayrıca belirtilmediğine işin görülmesi ile muaccel olacaktır. Borçların aynı anda muaccel olacağı kararlaştırılsa dahi para borçlusu işin görülmediği gerekçesi ile ödemezlik definde bulunabilecektir. Sözleşme tarihinin 14/08/2020 olduğu görülmüş, sözleşmenin 6. Maddesine göre hizmetlerin verileceği tarihin tarafların görüşülerek kararlaştıracağı ve mümkün olan en kısa sürede yerine getirileceği belirlenmiştir. Taraflar tacir olup sözleşme gereği işi yapan davacının iş veren davalıya dava konusuna ilişkin faturaları tebliğ ettiği ancak davalının 8 iş günü içerisinde faturaları iade ettiğinden bu konuda bir ispat aracı olamayacaktır. Hizmet sözleşmelerinde işin görüldüğünün ispat yükü işi yapan da olup, işin yapıldığının ispatı hukuki fiil olması nedeniyle her tür türlü delil ispat edilebilir. Sözleşmenin yapıldığının her iki tarafın kabulünde olduğuna göre ve ödeme ile herhangi bir iddiada bulunulmadığına göre tarafların ticari defterlerinin incelenmesi hukuki fiilin (işi görmenin) ispatında kullanılması düşünülemez. İspat yükü kendinde olan davacı yan delil olarak icra dairesi dosyası, sözleşme, mail kayıtları, bilirkişi raporu, ticari defterler, faturalar ve bakanlık nezdindeki bilgi ve belgelere olarak dayanmış olup, sonradan dosyaya sunulan delil dilekçesi adı altında yeni bir delile dayanamayacaktır. İcra dairesi dosyasında işin yapıldığının ispatına yönelik bir delil bulunmamış, sözleşme ve faturaların da işin yapıldığına dair bir delil olamayacağı anlaşılmış, özellikle sözleşmede işin görüleceği tarih belirtilmemiş, ticari defterlere ilişkin açıklama az önce yapılmış, bilirkişi raporu alınabilmesi için öncelikle işin görüldüğüne dair çekişmenin aydınlatılması sonrasında kullanılabilecek bir delil olduğundan, eylemin olup olmadığı ya da ne şekilde değerlendireceği hakimin takdir yetkisinde olduğu anlaşılmış olduğundan bilirkişiye dosyanın tevdiine karar verilmemiş, mail yazışmasının sözleşme öncesine yönelik olduğu ve işin yapıldığının ispatına yönelik olmadığı görülmüş, son olarak bakanlık nezdindeki bilgi ve belgelerden işin yapıldığını ispata yarar bir delil bulunmadığı, mahkemeye sunulmadığı görüldüğünden davacı işin yapıldığını ispat edememiştir. Davalı yanın ispat araçlarının değerlendirilmesinde ispat yükü davacı da olduğundan davalı yana aksini ispat külfeti düşmediğinden inceleme geçilmemiş, özellikle ceza tutanaklarının işin ne zaman yapıldığı anlaşılmadığı, hangi işin sonunda ceza tutanaklarının düzenlendiği konularında tereddüt bulunması, dayanılan tanık delilinde ise işin yapılmadığının ispat külfeti davalı yana geçmediğinden bu konuda dinlenilmeye geçilmemiştir. Tüm bu anlatılanlar nedeniyle ispat edilmeyen davanın reddi gerekmiş, davacı alacaklının kötüniyeti ispat olunmadığından kötüniyet tazminatı talebinin de reddi gerekmiştir...." şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; usul yönünden; ilk derece mahkemesince, delilleri toplanmadan, tanıkları dinlenmeden, sunulan belgeler değerlendirilmeden eksik ön inceleme ile tahkikata geçilerek hüküm kurulduğunu, 11.05.2021 tarihli dilekçeleri ile delillerini bildirdiklerini, bu dilekçelerinde taraflar arasında yapılan tüm yazışmalara ilişkin e-posta çıktılarının ibraz edildiğini, tanıklarının bildirildiğini, ayrıca işin yapılıp bitirildiğine dair hem saha çalışmalarına ilişkin hem de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İSG Katibim portalının raporlarının hem fiziken hem de CD olarak dosyaya sunulduğunu, ancak ilk derece mahkemesince tanıklarının dinlenilmediğini, sunulan belgeler incelenmediğini ve işin hiç ya da gereği gibi yapılmadığının kabulü ise teknik uzmanlık isteyen bir iş olduğundan bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor da alınmadığını, esas yönünden ise; takibe dayanak faturaların karıştırıldığını, davalı tarafın kabulüne rağmen mahkeme gerekçesinin aksine dayanak faturanın iade edilmediğini, bu nedenle de bir ispat aracı olduğunu, kararın aksine icra dosyası ile de sabit olduğu üzere davaya konu icra takibinin iade edilmeyen faturaya dayalı yapıldığını, nitekim davalı tarafın, davaya cevap dilekçesinde davaya konu icra takibinin dayanağı faturanın iade edilmediğini, içeriğine da usulünce itiraz edilmediğini ikrar ettiğini, usulünce iade edilmeyen ve itiraz edilmeyen faturanın davacı müvekkil lehine bir ispat aracı olduğunu, ancak yerel mahkemece dosyadaki takip dosyasına, bilgi ve belgelere aykırı bu hatanın sonucu olarak da dayanak faturanın ispat aracı olamayacağının varsayıldığını, tarafların her ikisi de tacir olup akdedildiği ihtilafsız olan, atipik bir hizmet alım sözleşmesi olduğunu, ilk derece mahkemesinin ise sözleşmeyi önce işçi-işveren arasındaki hizmet sözleşmesi olarak kabul ettiğini, işçi-işveren ilişkilerini irdelediğini ve buna göre kanunu olaya uyguladığını, sonradan hatasını anladığını ve tarafların her ikisinin de tacir olduğunu kabul ettiğini, oysaki İş Kanunu'nun 2. maddesinde işçinin gerçek kişi olacağının açıkça belirtildiğini, hal böyle olunca davalının işveren, davacı şirketin ise işçi olarak kabul edilerek kurulan hükmün baştan malül olduğunu, ilk derece mahkemesinin davanın niteliğini, uygulanacak kanun ve ilgili maddesinini tespitinde ciddi surette hataya düştüğünü, bu hatanın bile başlı başına bir kaldırma sebebi olduğunu belirterek, eksik inceleme ile fahiş hatalarla verilen mahkeme kararının, istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması ve davanın kabulüne, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, faturaya dayalı alacak nedeniyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı, davalıya fatura konusu hizmeti verdiğini ancak karşılığında ödeme yapılmadığını iddia etmiş, davalı davacı tarafından iş sağlığı ve güvenliği kapsamında ölçüm hizmeti verdiğini kabul etmekle birlikte verilen hizmetin ayıplı olduğunu savunmuştur.
Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Taraflar arasında iş sağlığı ve güvenliği ölçüm hizmetleri hizmet sözleşmesi düzenlendiği, bu kapsamda davacı tarafından davalıya hizmet verildiği davalının kabulündedir. Ancak davalı hizmetin ayıplı olduğunu, ölçüm raporlarında hatalar ve hizmetin verilmesinde gecikme olduğunu, ayıplı hizmet nedeniyle şirketlerine idari para cezası verildiğini, bu nedenle ilgili faturanın kabul edilmeyip iade edildiğini, bu defa davacının toplam bedele ilişkin dava konusu faturayı düzenlediğini savunmuştur.
Faturaya süresinde itiraz etmeyen ve ticari defterine kaydeden davalının artık faturaya konu malı teslim aldığının kabulü gerekir. (Yargıtay19. H.D.'nin 2011/3549 Esas ve 2011/3335 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.) Bu durumda davalının iddiasını yazılı deliller ile kanıtlaması icap eder.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 21/06/2019 tarih, 2018/1391 Esas, 2019/3997 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere, takibe sıkı sıkıya bağlı bulunan işbu itirazın iptali davasında icra takibi .... tarihli faturaya dayalı olduğundan uyuşmazlığın bu fatura ile sınırlı olarak değerlendirilmesi gerekirken, tarafların ticari defterleri incelenmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davacı vekili, dava dilekçesinde tarafların ticari kayıtlarına dayanmıştır. Mahkemece taraf delilleri toplanmadan ön inceleme celsesinde dava sonuçlandırılmıştır.
Bu durumda taraflara, ticari defterlerini ve diğer tüm delillerini sunmak üzere usulüne uygun süre verilip, dava konusu faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, iade edilip edilmediği, ödeme kaydı bulunup bulunmadığı, ödeme kaydı varsa herhangi bir ödeme belgesi ile ilişkilendirilip ilişkilendirilmediği, dava konusu faturanın daha önce iade edilen faturalarla aynı hizmete ilişkin olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılması, öte yandan süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığının değerlendirilmesi, süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunun kabulü halinde davalı tarafın verilen hizmetin ayıplı olduğu yönündeki savunması üzerinde durulması, davalı aleyhine düzenlenen idari para cezasının davacının eyleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tartışılması ve sonucuna göre yargılamaya devamla esas hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi isabetli değildir.
6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6. maddesinde, mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.
Bu bakımdan ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan deliller toplanmamış ve bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması bakımından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde delillerin toplanarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Gaziantep 2.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 03/06/2021 tarih ve 2021/226 Esas, 2021/428 Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin karar harcı olarak alınan harcın istek halinde davacıya İADESİNE,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere 07/12/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan
e-imzalıdır.
Üye
e-imzalıdır.
Üye
e-imzalıdır.
Katip
e-imzalıdır.
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."