T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1503
KARAR NO: 2022/1797
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2022
NUMARASI: 2022/467 E., 2022/561 K.
DAVACI: ... - (...)
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ... - (...)
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 24/11/2022
YAZIM TARİHİ: 24/11/2022
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2022/467 Esas, 2022/561 Karar sayılı dosyasında verilen 07/06/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı ....... isimli şahıs arasında alacak temlik sözleşmesinin yapıldığını, bu temlik sözleşmesinde müvekkilinin temlik alacaklısı olduğunu, taraflar arasında yapılan temlik sözleşmesi çerçevesinde temlik edenin alacağını müvekkiline devrettiğini, ancak sözleşme borçlusu ...'ün sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyerek müvekkiline olan borcunu ödemediğini, davalı tarafından müvekkiline ödenmesi gereken ..... TL değerindeki bedelin ödenmediğinden ... İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiğini, davalının herhangi bir borcunun olmadığı gerekçesiyle takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, alacağın temliki mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemi olduğunu, temlik sözleşmesinin borçlusunun müvekkiline para borcunu ifa etmeyi taahhüt ettiğini, sözleşmeye aykırı davranarak borcunu ödemediğini ileri sürerek davanın kabulüne, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haksız itiraz eden davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ekinde sunulan belgelerin takip ekinde sunulmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ilamından da anlaşılacağı üzere itirazın iptali davasını açan davacının takipte dayandığı belgeler dışında herhangi bir belgeye dayanamayacağını, davacı tarafça başlatılan icra takibi ekinde temlik sözleşmesinin ibraz edildiği, takip talebinde ise banka dekontuna atıf yapıldığını, davacı tarafın takip ekinde ibraz etmediği ve takip talebinde belirtmediği belgelerin bu davada dikkate alınmamasının gerektiğini, müvekkiline ayıplı ifa nedeni ile herhangi bir ihtar gönderilmediği gibi müvekkilinin sözleşmelerde ifalarda kusurlu olduğuna veya sözleşmeye aykırı davrandığına ilişkin bir durumun söz konusu olmadığı belirterek öncelikle ticaret mahkemelerinin görevli olması nedeni ile görevsizlik kararı verilmesini, davanın reddini, davacının haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece; "...Mahkememizde verilen ara kararda açılan iş bu davada davacının arabuluculuk dava şartının yerine getirip getirmediğinin tespiti yönünden davacı vekiline dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk tutanağını sunması için kesin süre verilmiş olup, davacı vekilinin sunduğu arabuluculuk tutanağında arabuluculuğa davanın görevli mahkemede esas aldıktan sonra başvurulduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre davacı tarafın dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartını yerine getirilmediği anlaşıldığından davacının davasının HMK 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan reddine" karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemece kurulan ara kararda arabuluculuk son tutanağı aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğini sunmak üzere taraflarına bir haftalık kesin süre verildiğini, .... tarihinde taraflarınca arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulduğunu, gerekçeli kararda vekalet ücretine ilişkin hükümlerin yeterince açık olmadığından ve infazında tereddüt oluşturduğundan HMK 305. madde gereğince taraflarına .... tarihinde tavzih yoluna başvurulduğunu, tavzih kararında "mahkememizce hem iş bu yargılama nedeniyle hem de görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmiş olup hükmün icrasında tereddüt yaratacağı gerekçesi ile hükmün tavzihine karar verilmiştir." denilerek 2 ayrı vekalet ücreti olduğu hususunun açıkça ifade edildiğini, HMK'nın 331. maddesinin 2. fıkrası ile yargılamanın tekliği esası benimsendiği, görevsiz mahkemece yargılama giderlerine hükmedilmeyeceğinin kabul edildiğini, bu hükümden görevli mahkemede yargılamaya devam edilmesi hâlinde ilk kararı veren mahkemedeki yargılama için ayrıca bir yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmolunması gerektiği sonucunun çıkarılmaması gerektiğini, çünkü usule ilişkin nihai kararla davanın esası hakkında herhangi bir karar verilmediğinden davanın sonunda hangi tarafın haklı, hangi tarafın haksız olduğunun tespit edilemeyeceğini, dava konusu kararda yerel mahkemece hukuka aykırı bir biçimde görevsiz mahkemede yapılan yargılama için de ayrıca bir vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek yerel mahkemece verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, ilamsız icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından; davacı tarafından dava açılmadan önce arabuluculuk başvurusunda bulunduğuna dair tutanağı sunmak üzere süre verildiği, davacı vekilinin sunduğu arabuluculuk tutanağında arabuluculuk başvurusunun davanın görevli mahkemede esas aldıktan sonra yapıldığının anlaşıldığı gerekçesiyle davacının davasının usulden reddine karar verilmiş, davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiş, ayrıca davanın görevsizlik kararı ile mahkemeye geldiği ve görevsiz mahkemede vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesiyle bir kez daha davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. Karar davacı vekili tarafından arabuluculuk başvurusunun usulüne uygun olduğu ve iki kez vekalet ücretine hükmedilemeyeceği gerekçesiyle karara karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davanın 27.05.2021 tarihinde Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, mahkemece ticaret mahkemesinin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı verildiği, görevsizlik kararının ... tarihinde kesinleştiği, dosyanın ... tarihinde Asliye Ticaret Mahkemesine geldiği, davacı vekilinin dosyaya sunduğu arabuluculuk başvuru tutunağına başvuru tarihinin ise .... olduğu, anlaşamamaya dair ...tarihinde tutanak düzenlendiği, görevli mahkeme olan Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/467 Esas sayılı dosyasında ... tarihinde açılan davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
Dava şartları, 6100 sayılı HMK'nın 115/1 maddesinde dava şartlarının mevcut olup olmadığı hususunun yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiğilinden araştırılması gerektiği belirtilmiş, anılan kanunun 114. maddesinin 1. fıkrasında dava şartları sayılmış, aynı yasa maddesinin 2. fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde, mahkemece davacıya son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunması aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi, ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.
İş bu davada, yukarıdaki kanuni düzenlemeler doğrultusunda davacı tarafından verilen görevsizlik kararı kesinleştikten sonra arabulucuya başvurulduğu anlaşılmakla, mahkemece arabuluculuğa davanın görevli mahkemede esas aldıktan sonra başvuruluduğu davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine dair verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
Davacı vekilinin; iki ayrı vekalet ücretine hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf başvurusunun incelenmesinde ise; genel olarak yargılama giderlerine ilişkin hükümlere bakıldığında; yargılama giderleri kural olarak, davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir ( HMK m. 326).
Bu yargılama giderleri hem davayı kazanan tarafça daha önce peşin olarak ödenen hem de dava sonunda ödenmesi gereken harç ve masraflar ile yargılama gideri olan vekâlet ücretidir.
Vekâlet ücreti de bir yargılama gideridir (HMK m. 323/ğ).Davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise vekâlet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir.
Görüldüğü üzere yargılama harç ve giderlerinden sorumluluk ancak davanın bitiminde söz konusu olur. Dolayısıyla kural olarak ancak esasa ilişkin nihai kararlarla birlikte yargılama harç ve giderlerine hükmolunur. Ancak istisnai olarak usule ilişkin nihai kararlarda da dava sona eriyor ise, dosya başka bir mahkemeye gönderilmiyorsa, derdestlik nedeniyle davanın usulden reddi durumunda olduğu gibi, yargılama giderlerine hükmedilmelidir.
Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın temeli olan HMK'nın 331. maddesinin 2. fıkrasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözü edilen fıkra uyarınca; " Görevsizlik veya yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik veya yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder.”
Görüldüğü üzere; HMK'nın 331. maddesinin 2. fıkrası ile yargılamanın tekliği esası benimsenmiş ve görevsiz/yetkisiz mahkemece yargılama giderlerine hükmedilmeyeceği kabul edilmiştir.
Şöyle ki, görevsizlik ya da yetkisizlik hâlinde verilecek karar "usulden ret" kararıdır (HMK m.115/2). Diğer bir anlatımla görevsizlik ve yetkisizlik kararları ile mahkeme davadan elini çekmiş olsa da söz konusu kararlar davanın esasını çözmeyip, davacı bu kararların kesinleşmesinden itibaren iki hafta içinde görevli veya yetkili mahkemeye başvurarak davaya kaldığı yerden devam olunmasını sağlayabilmektedir (HMK m. 20).
Ne var ki HMK'nın 331/2. maddesi ile görevli ve yetkili mahkemede yargılamaya devam edilmesi hâlinde ilk kararı veren mahkemedeki yargılama için ayrıca bir yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmolunması gerektiği sonucu çıkarılmamalıdır. Çünkü usule ilişkin nihai kararla davanın esası hakkında herhangi bir karar verilmediğinden davanın sonunda hangi tarafın haklı, hangi tarafın haksız olduğu tespit edilemez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/3-1008 Esas, 2021/153 Karar, 23/02/2021 tarihli kararı)
Yukarıda açıklanan gerekçe, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 331/2 maddesi ve anılan Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararı birlikte dikkate alındığında, ilk derece mahkemesi tarafından görevsiz mahkemede açılan ilk dava nedeniyle davacı aleyhine vekalet ücretine hükmetmesi yerinde olmamıştır. Ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 07/06/2022 tarih ve 2022/467 Esas, 2022/561 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davacı vekilince yatırılan istinaf yolu karar harcının istek halinde anılan tarafa iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri istinaf başvurma harcı 220,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa geri verilmesine,
B)6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-2. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına;
1-Davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun m. 114/2 ve m. 115 hükümleri gereğince arabuluculuk özel dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE,
2-Alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının peşin alınan miktardan mahsubu ile kalan 1.627,91 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacının yaptığı tüm masrafların kendisi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalının yaptığı bir masraf bulunmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T ye göre 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine re'sen iadesine
7-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 24/11/2022
...
Başkan
...
e-imzalıdır
...
Üye
...
e-imzalıdır
...
Üye
...
e-imzalıdır
...
Katip
...
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."