T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/280
KARAR NO: 2022/830
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/10/2019
NUMARASI: 2018/1172 E., 2019/1287 K.
DAVACI: ..
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ...
VEKİLİ: Av. ... - ..
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 11/05/2022
YAZIM TARİHİ: 11/05/2022
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2018/1172 Esas, 2019/1287 Karar sayılı dosyasında verilen 07/10/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... tarihinde genel haciz yoluyla yapılan takibe davalı tarafça haksız ve hukuki dayanaktan uzak olarak itiraz edildiğini, takibin durdurulduğunu, yerleşim yeri Bursa olan davalı ile Gaziantep'te yerleşik aynı zamanda .... Büyükşehir Belediyesi Teşekküllü olan müvekkili şirket arasında ....tarih ve .... numarası ile akdedilen hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıkları sözleşmesi ile, .... tarih ve .... numaralı ... Belediyesi Başkanlığı hafriyat toprağı ve inşaat yıkıntı atıkları taşıma ve kabul belgesine istinaden ... tarih ....kayıt numaralı ...mah. ...cadde ve ...cadde kesişimi köprülü kavşak yapım işine ait sözleşme yapım işi sözleşmesi sebebiyle oluşan .... m3 hafriyat toprağı çıkışının karşılığının .... TL olduğunu, sözleşme tarihinden sonra davalıdan .... TL alındığını, ihale bitiminden sonra kalan bedelin ....TL olduğunu, davalı şirketin ... Büyükşehir Belediyesince düzenlenmiş olan hakedişe rağmen davacı şirkete olan borcunu haksız olarak ödemekten kaçındığını, davacı müvekkili tarafından davalının .... Noterliğinin ... tarih.... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle uyarıldığını, davalı tarafın buna karşılık .... tarihinde .... Noterliğinin ...tarih ...yevmiye numaralı ihtarnamesiyle kalan bakiyeye haksız olarak itiraz edildiğini, müvekkili şirketin.... Büyükşehir Belediyesince tahsil edilmiş olan hafriyat toprağı inşaat ve yıkıntı atıklarının depolama işinin neticesinde davalı şirketin tüm iş ve işlemlerini kanunlar çerçevesinde yürütmekte olduğunu, alacağın miktarının somut olarak belgelerle belirlendiğini, bu alacağın likit bir alacak olduğunu ileri sürerek borçlunun icra takibine, yetki yönünden yaptığı itirazının iptaline, takibin devamına, borçlunun takip konusu borca takip dosyasında belirtile yasal faiziyle ödemesini, takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere borçlunun tazminat ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin adresinin Bursa olmasına rağmen, davanın yetkisiz Gaziantep Mahkemeleri'nde açıldığını, esasa girilmeden yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacı tarafından ilave ödeme talebine dayanak olan kesin hakediş raporunun 186. sıradaki “Makine ile her cins kazı yapılması = 156.880,15 m3“ olduğunu, bu miktar üzerinden de ilave olan 38.727,86 TL talebin yapıldığının anlaşıldığını, dilekçeleri ekinde bulunan kesin hesap raporunun incelenmesinde 186. sıradaki 156.880,15 m3’lük paçal kazı yapılması işinin içeriğinde bir hafriyat kazısı yapılmadığını, ...İlçesi .... bölgesinde yapılan kazı çalışmalarının nitelik olarak kalker olması veya kaya taşı olması nedeniyle kazıdan çıkan malzemenin büyük bir bölümünün davacı firmanın tahsis ettiği döküm alanına götürülmediğini, sahada yapılan 156.880,15 m3’lük paçal kazı işinin yaklaşık 90.000’m3''ü projenin yapıldığı sahada depolandığını, inşaat süresi sonunda kırma/eleme/karıştırma işlemlerine tabi tutularak aynı projede kullanıldığını, dolayısıyla yapılmış paçal kazı diye tabir edilen, yönetmeliğe göre inşaat artığı hafriyat şeklinde tanımlanan malzemenin projenin yapım bölgesi olan, imalatlar için kullanıldığını, bu durumun .... Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığının bilgisi ve onayı dahilinde olduğunu, davacı şirketin talep ettiği ilave .... TL’lik miktarın herhangi bir şekilde yasal dayanağının bulunmadığını belirterek davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, "...taraflar arasında.... tarihinde eser sözleşmesi niteliğinde olan hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıkları sözleşmesinin düzenlendiği; sözleşme kapsamında yüklenici davalı tarafından yapımı tamamlanan 216. Cadde ve 30. Cadde kesişimi köprülü kavşak yapım işinin ...Büyükşehir Belediyesi İşletme ve İştirakler Daire Başkanlığı Koordinasyon Şube Müdürlüğünden celp edilerek dosya arasına alınan kesin hak ediş raporuna göre, 186. Sıradaki iş kaleminde makine ile her cins zeminde, her nitelikte ve genişlikte nakliye dahil paçal kazı yapılması olarak belirtilen iş tanımına göre 156.880,15-m3'lük işin tamamlandığı; sözleşmenin ödemenin hesaplanmasına ilişkin 6.2 hükmünde sözleşme gereği 3. maddede belirtilen yerdeki çıkabilecek hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atık ücretinin tahmini olarak 239.923,50-TL olduğu, kesin meblağın ise yukarıdaki maddelerde belirtilen hesaplamalar sonucunda bulunacağının belirtildiği; sözleşmenin işletmecinin sorumluluklarını düzenleyen 4.2-d hükmüne göre işletmecinin depolama sahasına getirilen atığın miktarı, cinsi, üretim yeri, getiriliş tarihi ve araç plakası gibi bilgileri düzenli ve doğru olarak kayıt altına almak, bu bilgileri belediyeye ve mahallin en büyük mülki amiri ve Bakanlığın incelemesine hazır bulundurmak ile yükümlü kılındığı; söz konusu iki hükmün birlikte değerlendirilmesi doğrultusunda sözleşmede belirlenen tahmini meblağ üzerinde bir meblağın işletmeci tarafından talebi halinde işletmecinin depolama sahasına getirilen atık miktarını, cinsini, araç plakasını kayıt altına alarak belgelendirmesi ve buna göre yapılacak hesaplama sonucunda kesin meblağın bulunacağı sonucuna varılmaktadır. Bu doğrultuda depolanan atık miktarı ve buna göre ne kadar ödemenin yapılacağının tespiti noktasında talepte bulunan işletmeci/davacının teslim aldığı, depoladığı ya da yerinde bertaraf ettiğini iddia ettiği atık miktarını ispat edemediği, bu hususlara ilişkin sözleşme kapsamında belirtilen nitelikte belgeleri ibraz etmediği anlaşıldığından davanın reddine" karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;... Büyükşehir Belediyesi'nin .... tarih ve ...sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği dayanak alınarak ... tarih ve....Karar sayılı Meclis Kararı ile Hafriyat Toprağı İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak işin yürütülmesi için 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 26. maddesi gereğince davacı şirketin 5 yıl süre ile tahsisinin ve tahsis edilen ildeki Hafriyat Toprağı İnşaat ve Depolama İşinin aylık bedelinin KDV hariç 20.000 TL olarak belirlenerek devredilmesinin kabul edildiğini,.... Büyükşehir Belediyesi ile davalı taraf olan ... arasında 15.05.2015 tarihinde imzalanan .... .. Mah. ... Cadde ve .... Cadde kesişimi köprülü kavşak yapım işi ihalesi neticesinde davalı tarafça işe başlandığını, ihale işlemlerinin belirlenen sürelerle sınırlandırıldığını, yapılan işin başlangıç tarihi ve bitiş tarihlerinin belirlendiği gibi yapılacak işle alakalı yaklaşık bedellerin taraflarca ortak olarak tespit edileceğini, tarafların rızası ile ortak imza altına alınacağını, ... tarihinde ihalesi yapılan işin sözleşmeye göre bitiş tarihinin .... olduğunu, ancak davalı şirketin 16/01/2016 tarihinde 90 gün ve 16/03/2016 tarihinde 60 günlük uzatımı ve eldeki rapor ve veriler neticesinde 08/03/2017 tarihinde geçici kabul komisyonu tarafından tespit edilen eksiklerin giderilmesi ile 29/05/2017 tarihinde ihalenin tamamlandığının görüldüğünü, davalı şirket tarafından iş neticesinde ihalede tespit edilen bedeller ve sürelerin defalarca değiştirilmek zorunda kalındığını, ihale sözleşmesi imzalanırken tespit edilen tutarların daha sonra iş akışıyla doğal olarak değişikliğe uğradığını, davalı şirketin .... Büyükşehir Belediyesinden ihale ile belirlenen 135.000 m3 hafriyata ek olarak keşif artışı yapılmak suretiyle toplam 156.880,15 m3 hafriyat çıkardığını, aradaki 21.880,15 m3 miktara tekabül eden 153.161,05 TL'yi .... Büyükşehir Belediyesinden keşif artış bedeli olarak hakediş ile tahsil ettiğini, ancak keşif artışı ile sabit olan ve davalı tarafından çıkarılan 21.880,15 m3 hafriyat bedelinin şirketlerine ödenmediğini, davalının keşif artışı ile idareden ek olarak çıkardığı hafriyat bedeli olan 153.161,05 TL'yi tahsil ettiği halde bu hafriyat bedeline tekabül eden ve şirketlerine ödenmesi gereken 38.727,86 TL'yi taraflarına ödemekten imtina ettiklerini, yerel mahkemece bu miktarın ispat edilemediğinden bahisle hukuka ve usule aykırı bir şekilde reddedildiğini, alacaklarının dayanağı olan ihale evraklarında hafriyat atığının ne kadar olduğunun ve müvekkilinin alacağının meblağı kuşkuya yer vermeyecek şekilde bilimsel bir şekilde resmi kurumca belirlendiğini, davalı tarafın bunu imzası ile tasdik ettiğini, davacı şirket ile davalı şirket arasında 08/07/2015 tarihinde düzenlenmiş olan sözleşmenin 6.1 ve 6.2 maddelerinde açıkça görüleceği üzere yapılan tüm inşa kazı işlerinde işin sonucunun kesin olarak kestirilemeyeceği göz önüne alındığı ihaleli işlerde idarenin tespiti, diğer durumlarda ise bizzat şirketlerin tespitleri neticesinde tahmini bir bedel tespit edilip bu tespit edilen rakam üzerinden sözleşme oluşturulduktan sonra işin sona ermesi neticesinde mahsuplaşmanın gerçekleşeceğini, ihale kapsamında yapılan kazı işlerinde ilgili idarenin belirlediği keşif miktarının hafriyat toprağının başlangıçta tahsil edildiğini, akabinde hafriyat yapan firmaların idareden hak edişleri ve ölçüm neticeleri istenerek iş bitimine mahsuplaşma yoluna gidildiğini, bilirkişileri gerek raporlarında gerekse de ek raporlarında iddia ettikleri diretmelerinin ve düşüncelerinin yanlış olduğunu, bilirkişilerce tanzim edilen raporu ve yerel mahkemece bu rapor doğrultusunda verilen karara kabul etmediklerini, bilirkişinin kabulü doğrultusunda tarafı olmadıkları sözleşmeye dayanarak herhangi bir hak taleplerinin bulunmadığını, sadece ihaleli iş kapsamında tüm kazı işinin ne kadar olduğu yönünde idarece yapılan tespitin delil olarak kabul edildiğini, ihaleli sözleşme kapsamında hesaplanan kazı bedelinin davalı şirket ile yapılan sözleşme kapsamında delil olarak kabul edildiğini, hafriyat toprağı inşaat ve yıkıntı atıklarının kontrolü yönetmeliğine dayanılarak üretilen ve yerinde bertaraf edilen her metreküp atığında ücrete tabi olduğu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava hafriyat depolama sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
Davacı taraf, taraflar arasında imzalanan "Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Sözleşmesi" kapsamında davalıya atık depolama hizmeti verdiğini, vermiş olduğu hizmetten kaynaklanan alacağın bir kısmının ödenmediğini, ödenmeyen alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini talep etmekte, davalı taraf ise sözleşmeden kaynaklanan tüm borçlarını ödediğini savunarak davanın reddini talep etmektedir.
Davacı tarafın dosyaya delil olarak sunmuş olduğu ve taraflarca imzalandığı çekişmesiz olan ...tarihli "Hafriyat Toprağı İnşaat ve Yıkıntı Atıkları sözleşmesinin 6. Maddesinde ödemenin ne şekilde hesaplanacağı açık ve net bir şekilde belirlenmiş olup 6.1 -a ve b hükümleri uyarınca metreküp cinsinden yıkıntı miktarının hesaplanması, hafriyat yapılan alanın topoğrafik olarak ölçümlenmesi sonucu metreküp cinsinden oluşan miktara göre belirleneceği, birim fiyatın ise döküm yapacak araçların birim fiyatından belirlenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesinin, davacının teslim aldığı, depoladığı ya da yerinde bertaraf ettiğini iddia ettiği atık miktarını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasında imzalanan "Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Sözleşmesi"nin incelenmesinde; sözleşmenin 4/1-e maddesinde atık üreticisinin atıklarını belediyenin veya mülki amirin izin verdiği geri kazanım ve depolama tesisi dışındaki yerlere dökmemekle yükümlü olduğunun belirtildiği, sözleşmenin 4/2-d maddesinde işletmecinin depolama sahasına getirilen atığın miktarı, cinsi, üretim yeri, getiriliş tarihi ve araç plakası gibi bilgileri düzenli ve doğru olarak kayıt altına almakla yükümlü olduğu, 5. maddesinde hafriyat toprağının .... Büyükşehir Belediyesi'ne ait ... Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Depolama Tesisine veya .... Büyükşehir Belediyesi, ilgili belediyeler ve işletmecinin göstereceği yerlerde depolanacağı, atık üreticisinin bu yerler dışında çıkan hafriyat toprağı ve yıkıntı atıklarını dökemeyeceği, biriktiremeyeceği ve satamayacağı, 6. Maddesinde depolama ücretinin .... Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı'nın depolama tesisi, yol, altyapı ve parklara dökülen hafriyat toprağı, inşaat yıkıntı atıkları döküm ücreti olarak belirlemiş olduğu ücret tarifesi üzerinden döküm yapacak araçların birim fiyatı üzerinden ve hafriyat yapılan alanın topografik olarak ölçümlenmesi sonucu oluşan m3 cinsinden oluşan miktara göre hesaplanacağı belirtilmiştir. Davacı taraf, çıkan hafriyatla ilgili kayıtlara ilişkin herhangi bir belge ibraz etmemiştir. Ancak, dava dışı ... Büyükşehir Belediyesi ...Cadde ve..cadde Kesişimi Köprülü Kavşak Yapımı Yapım İşleri Hakediş Raporuna göre; ilk keşif miktarının 135.550,68 m3, toplam imalat miktarının ise 156.880,15m3 olduğu .... Büyükşehir Belediyesi tarafından hazırlanan ve davalı yüklenicinin de imzasını taşıyan hakediş cetvelinde belirtilmiştir. Dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerden; ilk keşif miktarının 135.550,68 m3, toplam imalat miktarının ise 156.880,15m3 olduğu, keşif miktarında belirlenen hakediş bedeli birim fiyatının başlangıçta belirlenen tahmini bedel ve hakediş bedeline göre 1,77TL olduğu, tahmini miktarın üzerinde olan 21.880,15m3 hafriyat bedelinin icra takip talebinde talep edilen miktar olan 38.727,86TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı tarafça tahmini keşif bedelinin üzerinde yapılan depolama işinin miktarının 21.880,15 m3, bedelinin ise 38.727,86TL olduğunun kabulü gerekmekte olup, davalının hakediş cetvelinde belirtilen miktarın bir kısmını sözleşmeye aykırı olarak projenin yapım bölgesinde olan imalatlar için kullanıldığı yönündeki savunmasını ispatlaması gerekir. Davalı taraf, hafriyatın bir kısmının yapılan imalatlar için kullanıldığını veya yerinde imha edildiğini ispatlayacak herhangi bir delil sunmamıştır. Kaldı ki; sözleşmenin 5.b maddesi gereğince atık üreticisi olan davalı çıkan hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıklarını başka bir yerde kullanmak üzere hiçbir şekilde dökemez, biriktiremez veya satamaz. Açıklanan nedenlerle davacının davasının kabulüne karar vermek gerekirken reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2- Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 07/10/2019 tarih ve 2018/1172 Esas, 2019/1287 Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-Davacı vekilince yatırılan istinaf yolu karar harcının istek halinde anılan tarafa İADESİNE,
B)6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına,
1-Davanın KABULÜ ile, davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/20287 Esas sayılı dosyasına yönelik itirazının İPTALİ ile 38.727,86 TL asıl alacak ve 179,96 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 38.907,82 TL üzerinden takibin kaldığı yerden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren takip talebindeki oranlarda faiz uygulanmasına,
2-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gereken 2.657,25 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 664,44 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.992,81 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına.
4-Davacının peşin yatırdığı 664,44 TL harcın yargılama giderlerine katılmaksızın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacının yaptığı ve karşıladığı toplam 1.636,73 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalının yaptığı herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı davada kendisini vekille temsil ettirdiği için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.836,17 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa geri verilmesine,
9-HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
25/05/2022
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."