T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/65
KARAR NO: 2022/837
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/09/2020
NUMARASI: 2019/553 Esas, 2020/469 Karar
DAVACI: ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
..
Av. ...
DAVALI: ... - ...
VEKİLİ: Av. ...
..
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 11/05/2022
YAZIM TARİHİ: 11/05/2022
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 07/09/2020 tarih ve 2019/553 Esas, 2020/469 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlunun, müvekkilin alcaklısı bulunduğu .. İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itiraz haksız ve kötü niyetli olduğunu, zira davalı borçlu, taksitlerini müvekkilin ödediği kredi borcuna karşılık verilen ipotekli işyerinin yarısı oranında malik oduğunu, icra dosyasının diğer borçlusu ve aynı zamanda davalının kardeşi olan tekstil ve inşaat taşımacılık temizlik petrol ürünleri sanayi ve ticaret limited şirketi adına İş bankasından kredi almış ve bu krediye teminat olarak kendisi ve kardeşi davalı ... adına kayıtlı olan İlçe ...., Mahalle... ada ...., parsel... blok..., 17 nolu bağımsız bölüm adresinde kayıtlı dükkanı bankaya ipotek ettirdiklerini, daha sonra ... bu kredinin taksitlerini ödeyememiş ve arkadaşlıklarına dayanarak müvekkilden taksitleri ödemesini istediği, bunun üzerine müvekkil kredinin taksitlerini ödemiş ve bankaya olan borcu tamamen bitirdiğini, ve borcun bitmesine müteakip alacağın devri sözleşmesi ile ipotek hakkını bankadan devraldığını, daha sonra ödediği taksitler karşılığında biriken alacağını ...'dan alamayan müvekkil bankadan alacağın devri sözleşmesi ile aldığı ipotek hakkını kullanarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını ve bu takibe .... tarafından itiraz edilmediğini, ancak diğer borçlu ... haksız bir şekilde icra takibine itiraz etmiş ve kendisi yönünden takibin kötü niyetli olarak durdurulmasına sebep olduğunu, davalının, dava konusu icra takibine itiraz etmesi zaman kazanarak adına kayıtlı malları kaçırmaya ve alacağını elde etmeyi engellemeye yönelik kötü niyetli bir yaklaşım olduğunu, davalının, icra takibinin durmasından istifade ederek adına kayıtlı malları başkalarına devretmesi kuvvetle muhtemel olduğunu, bu halde alacağını elde etmenin güç olduğunu, hatta imkansız hale geleceğini, bu nedenle hali hazırda borçlu adına kayıtlı araç ve gayrimenkullerin kaydına, potansiyel iyi niyetli üçüncü şahısların bu araç ve gayrimenkulleri satın alarak mağdur olmalarını önlemek maksadı ile teminatsız olarak üçüncü şahıslara devir ve temlikinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir tesis işlemi yapılmasını, haklı davanın kabulü ile davalı borçlunun, müvekkilin alacaklısı bulunduğu .... İcra Müdürlüğü'nün....Esas sayılı dosyasını yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına, kötü niyetli borçlunun alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; borcun henüz muacel hale gelmediğinden icra takibine başlandığı için borçlu sıfatı oluşmadığı, davalının muaccel bir borcu bulunmadığı, kredi kullanan banka tarafından adrese ihtarname göndermediği, ayrıntılı ihtarname gönderilmediği gibi ipoteğin paraya çevrileceği hususuna ilişkin münhasır ihtarname gönderilmediği, borcun muaccel olması için ihbar yapılmasını gerektiği, alacağın temliki sözleşmesi dikkate alındığında ipotek konusu edilen krediye konu borcun ödenmesinden kaynaklı olarak kefalet sorumluluğunun bittiğini, açılmış olan davanın reddine, davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine iddia ederek açılan davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece; "... Davacının asıl borçlu- dava dışı ...nin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi taksitlerini ödediği, davalı ....ın dava dışı kredi borçlusu ....'nin kullanacağı kredilerin teminatı olarak banka lehine verilen ipotekli taşınmaz maliki olduğu, davacının müteselsil kefil sıfatı ile yaptığı ödemelere karşılık dava dışı bankanın bu borca ilişkin ipotek hakkını davacıya temlik ettiği, bu durumda davalı, taşınmazdaki hissesini teminat olarak ipotek ettirdiğinden borçtan sorumlu olduğu" gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının ....İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasında yaptığı itirazın iptaline, takibe konu alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin muaccel bir borcu bulunmadığından davacı tarafından yapılan işlemlerin kötü niyetli ve hukuka aykırı olduğunu, İİK'nun 68/b maddesi gereği krediyi kullandıran tarafın, krediyi kullanan tarafa ait cari hesap özeti veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmemiş olması nedeniyle tazmin talebinin krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine noter aracılığı ile ihtar göndermek zorunda olduğunu, müvekkiline belirtilen bilgileri içeren ayrıntılı bir ihtarname gönderilmediği gibi ipoteğin paraya çevrileceğini içeren münhasır ihtarnamenin de gönderilmediğini, muaccel bir alacak olmadan, müvekkilinin henüz bir riski bulunmadan, ihtarname cevabı beklemeden, müvekkili aleyhine icra takibi başlatarak ticari hayatı ve itibarına zarar verildiğini, yerel mahkemenin gerekçeli kararında ... tarihli bilirkişi raporunda faiz miktarının belirtilmesine rağmen hüküm kısmında bu hususa değinilmediğini, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun ... başvuru numaralı ve ... tarihli .... ve Diğerleri Başvurusuna ilişkin kararında, mahkemelerin kararlarını gerekçelendirme yükümlülüğünün kapsamını "...‘ilgili ve yeterli bir yanıt’ vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir” şeklinde açıkladığını, itirazları arasında faiz borcunun olması ve bununla ilgili bir hüküm bulunmamasının da hak ihlaline uğradıklarının göstergesi olduğunu, mahkemenin takibe konu alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesi şeklindeki kararının usul ve yasaya aykırı olup kabule ilişkin kurulan hükmün geçersiz olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için dava konusu alacağın muaccel ve likit alacak olması gerektiğini, dava konusu itiraza konu alacak tam ve net bir şekilde likit alacak olmadığı gibi söz konusu alacağın muaccel de olmadığını, ortada muaccel bir borç bulunmadığı gibi müvekkile herhangi bir ihtarname de gönderilmediğini, bu durumda yaptıkları itiraz haksız ve kötü niyetli olmamakla birlikte icra daireleri ve mahkemeler üzerinde gereksiz meşguliyet yaratılmadığını, yerel mahkemece icra inkar tazminatının kümülatif şartı olan belirli ve muaccel alacak olması hususlarında eksik inceleme yapıldığını belirterek, istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi neticesinde bozularak, talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı, davalı hakkında.... İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı dosyası ile başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davanın temelini oluşturan ilamsız icra takibinde .. TL asıl alacak, ...TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ...TL'nin tahsili talep edilmiştir. İtiraz üzerine açılan istinaf incelemesine konu itirazın iptali davasında ise harca esas değer ... TL olarak gösterilmiş ve bu miktar üzerinden hesaplanan nispi harç ödenmiştir. Dava dilekçesinin netice ve talep kısmında "itirazın iptali" denilerek, takip konusu alacağın tamamının dava konusu yapıldığına dair izlenim yaratılmıştır.
Bu durumda; öncelikle mahkemece 6100 sayılı HMK'nun 31. maddesinde düzenlenen "Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi" ilkesi çerçevesinde işin esasına girilmeden önce davacının talebinin dava dilekçesinde dava değeri olarak gösterilen miktara mı, icra takibindeki (harca esas değer olarak gösterilen) asıl alacağa mı, yoksa dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde belirtildiği üzere icra takibindeki toplam alacağa mı yönelik olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Zira, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/a ve 32. maddeleri uyarınca eksik peşin harç tamamlanmadan yargılamaya devam edilemeyeceğinden öncelikle eksik peşin harcın tamamlatılması gerekecektir. Ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücreti de dava değeri üzerinden haklılık durumuna göre belirlenecektir.
Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanununda, harç alınması veya tamamlanması yanların isteğine bırakılmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi hükme bağlanmış ve yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır. Harçlar Kanunu gereğince eksik harç tamamlanmadan yargılama devam edilememesi kamu düzenine ilişkin bir aykırılık olup mutlak bir istinaf sebebi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Zira HMK’nın 355. maddesi gereği de Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü taktirde bunu resen gözetir.
O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun 31. maddesi çerçevesinde davacı vekiline davadaki talebi açıklattırılarak belirtilen usul kuralları çerçevesinde işlem yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Kabule göre de; dava dışı ....Bankası ile dava dışı .. arasında 14/11/2013 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesinin düzenlenmiş, davacı ... ..tarihinde .... TL kefalet limiti ile sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. Davalı ..., dava dışı kredi borçlusu şirketin kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere 1/2 payla maliki olduğu taşınmazda banka lehine ipotek tesis etmiştir.
Davacı, asıl borçlu dava dışı şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi taksitlerini ödemiştir. Davacının müteselsil kefil sıfatı ile yaptığı ödemelere karşılık, dava dışı banka ... Noterliğinin ... tarih, .... yevmiye sayılı işlemi ile, davalı tarafından tesis edilen ipoteği davacıya temlik etmiş ve bu temliknameye istinaden ipotek alacaklısının davacı olarak tapu kayıtlarına tescili sağlanmıştır.
TBK m. 591 maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahip olduğu gibi, kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup, asıl borçluya rücu edebileceğini düzenleyen “Kefilin rücu hakkı” başlıklı TBK m. 596. maddesi;“Kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir.” hükmünü taşımaktadır.
Bu düzenlemeye göre kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olacaktır. Kefilin alacaklıya ifada bulunmasıyla kefalet borcu sona ermekle birlikte kefil alacaklı yerine geçerek borçluyu takip etme imkânı kazanmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu kefilin himayesi amacıyla alacaklının asıl borç ilişkisinde sahip olduğu haklara halef olmasını ve bu şekilde asıl borçluya rücu edebilmesini öngörmüştür. Bu kapsamda kefilin alacaklıya halef olmasının amacını, asıl borçluya rücu hakkı oluşturmaktadır. Kefilin alacaklının haklarına halef olması, bütün kefalet sözleşmeleri için mevcuttur. Bu doğrultuda müteselsil kefil de alacaklıya yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacaktır.
6102 sayılı TBK’nın 183 ve devamı hükümlerinde alacağın devri konusu düzenlenmiş olup, 189. maddeye göre alacağın devri ile bağlı hakların da alacağı devralan kişiye geçeceği belirtilmiştir. Madde kapsamında zikredilen bağlı haklar, asıl alacağın kaderine bağlı fer’i haklar olup, alacağı teminat altına alan rehin hakları da buna örnek teşkil eder. .
Öte yandan, ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK'nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz. Ayrıca belirtmek gerekir ki, İİK'nun 150/ı maddesinin son cümlesi; "Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması, Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer” hükmünü içermektedir.
Ne var ki, somut olayda dava dışı Banka tarafından, dava dışı asıl borçlu şirkete .. Noterliği'nin .. tarih ...yevmiye numaralı işlemi ile hesap kat ihtarı gönderilmiş ise de gerek dosyaya celp olunan banka kayıtları, gerekse davacı delilleri arasında ipotek veren taşınmaz maliki davalıya muacceliyet ihtarı gönderildiğine dair herhangi bir delil yoktur. Bu durumda davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması mümkün olmadığı halde mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Netice olarak; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin diğer sebepler incelenmeksizin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak, yukarıda açıklanan usul gözetilerek yargılamanın yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,
2-Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 07/09/2020 tarih ve 2019/553 Esas, 2020/469 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin karar harcı olarak alınan harcın isteği halinde davalıya İADESİNE,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dair, HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.11/05/2022
...
Başkan
...
e-imzalıdır.
...
Üye
...
e-imzalıdır.
...
Üye
...
e-imzalıdır.
...
Katip
...
e-imzalıdır.
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."