T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/429
KARAR NO: 2022/1340
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/12/2020
NUMARASI: 2019/183 Esas, 2020/602 Karar
DAVACI: ....
VEKİLLERİ: Av. ...
.... UETS
Av. ...
............
DAVALILAR: 1-...........
2-... - ...
VEKİLİ: Av. ...
[..........] UETS
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 22/09/2022
YAZIM TARİHİ: 22/09/2022
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 17/12/2020 tarih ve 2019/183 Esas, 2020/602 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile asıl borçlu/davalı .... San. Tic. Ltd Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde diğer davalı ...'ın müteselsil kefil sıfatı ile müşterek borçlu olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine müvekkilinin alacağının tahsili amacı ile davalı borçlulara ...Noterliği'nin.... tarih ve .... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, ancak ihtarnameye herhangi bir yanıt verilmediğini, davalılar aleyhine ... Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, arabulucu başvuralarının da sonuçsuz kaldığını belirterek davalılar adına kayıtlı menkul ve gayrimenkuller üzerine ihtiyati tedbir konulması ile birlikte davalıların .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu takibe ilişkin mezkur borcun rehin ile güvence altına alındığını, rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu hakkında yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılması gerektiğini, davalı ...'ın yalnızca asıl borçlu şirketin borçlarını teminen değil kendi kefalet borçlarına teminat olarak da rehin verdiğini, davacı tarafından gönderilen hesap kat ihtarnamesinin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, bu nedenle borcun muaccel hale gelmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; "... davacı banka ile davalı ....San. Tic. Ltd. Şti. arasında ....tarihli .... TL bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının anılan çerçeve sözleşme kapsamında kullandırılan kredi borcunu ödemediğinden hesabın ....tarihinde kat edildiği, davalı asıl borçluya çıkartılan kat ihtarnamesi tebligat mazbatası incelendiğinde "aynı adreste çalışan .... imzasına tebliğ edildi" şerhinin yer aldığı, tebligatı alan şahsın şirket yetkilisinden sonra gelen kimse veya evrak almaya yetkilendirilmiş, evrak müdürü gibi bir çalışan olup olmadığı tespit ve şerh edilmeden ve yine bu işlerle görevlendirilmiş başka bir çalışan olup olmadığı araştırılmadan doğrudan iş yeri çalışanına tebligat yapıldığı, buna göre Tebligat Kanunu'nun 12. maddesi ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde belirtilen sıra nazara alındığında tebliğin usulsüz yapıldığı, bu durumda davalının temerrüdünün takip ile gerçekleştiğinin kabulünün gerekeceğinden hesap kat tarihinden temerrüdün gerçekleştiği takip tarihine kadar akdi faiz istenebileceği, mahkememizce aldırılan ek bilirkişi raporunun sonuç bölümünün usulsüz tebliğ başlıklı kısmının bu şekilde tanzim edildiği, öte yandan davalı tarafın İİK m. 45 yönündeki savunmasına ilişkin bir rehin verildiğinin yapılan araştırma sonucu tespit edilemediği, ayrıca davaya konu icra takibinden önce yine davaya konu alacak ile ilgili alınan ihtiyati haciz yargılama giderlerinin tahsili için takip başlatılmasına engel bir durum bulunmadığı, bu bağlamda davalının raporda belirlendiği şekilde ....TL asıl alacak,.... TL işlemiş faiz, .... TL ihtiyati haciz masrafı, ....TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam .... TL borçlu olduğu nazara alınarak davanın kısmen kabulüne, davalı ... yönünden ise; davalının davaya konu genel kredi sözleşmesine müteselsil kefil olduğu, müteselsil kefile başvurulması için asıl borçluya borcun ödenmesi yönünde ihtar yapılması, bu ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerektiği, yukarıda açıklandığı üzere asıl borçluya yapılan tebligat usulsüz olup, tebliğin yapılmamış sayıldığı, bu bağlamda ihtar yönünden müteselsil kefile başvuru şartının sağlanmadığı gibi borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunduğuna dair dosyaya yansıyan herhangi bir delil bulunmadığı nazara alınarak anılan davalı yönünden davanın reddine" karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı borçlulara ... Noterliği'nin .... tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini ancak borçluların ihtarnameye bir itirazda bulunmadığı gibi icra takip tarihine kadar herhangi bir ödemede dahi bulunmadıklarını, yerel mahkemece asıl borçlu şirkete yapılan ihtarın tebliği usulsüz olduğundan bahisle müteselsil kefile başvurulamayacağından bahsedilerek müteselsil kefil yönünden davanın reddedildiğini, asıl borçlu şirket için hesabın kat edilmesinin, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterli olup, ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmayacağının açık olduğunu, borçlu şirketin sözleşmede gösterilen adresinin değiştirilmesinin, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğuracağını, yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağını, hal böyle iken borçlu şirketin bankaya bildirmiş olduğu adrese ihtar gönderildiğinin zaten sabit olduğunu, ayrıca yerel mahkemece müteselsil kefil davalı ... yönünden davanın reddine karar verildiğini, borçlu şirkete yapılan tebligatın usulsüz olduğu, müteselsil kefile başvuru şartının sağlanmadığı gibi borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunduğuna dair dosyaya yansıyan herhangi bir delil bulunmadığından bahsedilerek bu kararın verildiğini, öncelikle usulsüz yapılan bir tebligat iddiası mevcut olmasına rağmen mahkemece geçerli bir tebliğ mazbatası araştırmasının yapılmadığını, bir an için ihtarnamelerin usulsüz tebliğ edildiği düşünülecek bile olsa yine de kararın kaldırılması gerektiğini, mahkeme dosyasında bulunan bilirkişi raporlarında da davalı ...'ın borçlu olduğundan bahsedilmekte olup yerel mahkemenin bu durumu dahi hiç dikkate almadığını belirterek, açıklanan yukarıda arz edilen ve resen dikkate alınacak nedenlerle, yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece davalı asıl borçlu şirket yönünden davanın bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda kısmen kabulüne, davalı kefil yönünden açılan davanın asıl borçluya takipten önce ihtarname tebliğ edilmediği gerekçesiyle TBK'nın 586. Maddesi uyarınca reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Somut olayda davacı Banka ile davalı şirket arasındaki genel kredi sözleşmesini davalı ... hem asıl borçlu şirket yetkilisi ve hem de müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup, doysa kapsamındaki ticari sicil kayıtlarına göre ... aynı zamanda davalı şirketin yetkilisidir.
Asıl borçlu için hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterlidir, ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmaz. Asıl borçluya gönderilen ihtar, borçlunun temerrüdünün yanı sıra, 6098 sayılı TBK’nın 586'ncı maddesinde öngörülen müteselsil kefilin takibi koşullarının gerçekleşmesi bakımından da gereklidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 586.maddesine göre “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir”.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 68/b maddesi “Borçlu cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü içermektedir. Buna göre, asıl borçlu adresini değiştirip yeni adresini alacaklıya bildirmemiş ise eski adrese yapılan bila tebligat geçerli sayılacaktır. Tebligatın sözleşmedeki adrese yapılması, borçlunun da halen o adreste mukim bulunması durumunda tebligat usulsüz olarak tebliğ edilmiş ise, çıkartılan bu tebligatın usulsüz olarak tebliğ edildiği, başka bir ifadeyle yapılmamış sayıldığı kabul edilmelidir.
Öte yandan 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 12. maddesine göre, hükmi şahıslara tebligat, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden fazla ise yalnız birine yapılır. Aynı Kanunun 13. maddesine göre de, tebliğ yapılacak bu kişiler, herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğ orada hazır bulunan memur ve müstahdemlerinden birine yapılır. Tebligat Yönetmeliği’nin 21. maddesinde ise, tüzel kişi adına, tebligatı kabul edecek kişi herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde bulunmadığı veya o sırada evrakı bizzat alamayacak durumda olduğu takdirde tebliğin, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin tüzel kişinin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle tüzel kişinin yetkilisinden sonra gelen kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle vazifelendirilmiş biri olması gerektiği, bunların da bulunmadığı tebliğ mazbatasında tespit edilmek şartıyla, o yerdeki diğer memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı banka ile davalı .... San. Tic. Ltd. Şti. arasında ....tarihli .... TL bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının anılan çerçeve sözleşme kapsamında kullandırılan kredi borcunu ödemediğinden hesabın.... tarihinde kat edildiği, davalı asıl borçluya çıkartılan kat ihtarnamesi tebligat mazbatası incelendiğinde "aynı adreste çalışan ....imzasına tebliğ edildi" şerhinin yer aldığı, tebligatı alan şahsın şirket yetkilisinden sonra gelen kimse veya evrak almaya yetkilendirilmiş, evrak müdürü gibi bir çalışan olup olmadığı tespit ve şerh edilmeden ve yine bu işlerle görevlendirilmiş başka bir çalışan olup olmadığı araştırılmadan doğrudan iş yeri çalışanına tebligat yapıldığı, buna göre Tebligat Kanunu'nun 12. maddesi ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde belirtilen sıra nazara alındığında davalı şirkete yapılan kat ihtarı tebliğinin usulsüz olduğu anlaşılmaktadır.
Ne var ki kat ihtarnamesinin kendisine usulen tebliğ edildiği diğer davalı müteselsil kefil ... aynı zamanda şirket yetkilisi olup kat ihtarında asıl borçlu şirkete yer verildiği ve ihtarnamenin sonuçlarının her iki borçlu bakımından da açıklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda kat ihtarının asıl borçlu şirkete usulen tebliğ edilmediğinin öne sürülmesi TMK'nın 2. Maddesi uyarınca dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Hal böyle olunca ...'a usulen kat ihtarının tebliğ edildiği tarihte, şirketin yetkilisi olması sebebiyle davalı şirket bakımından da tebligatın yapılmış sayıldığının kabulü gerekir.
Öte yandan müteselsil kefilin TBK 586. maddesinden kaynaklanan savunmaları, def’i niteliğinde olup, kefilin ödemede geciken esas borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağını ileri sürmesi gerekmektedir. Bu hususu hakim re’sen dikkate alamayacağından, kefile def’i hakkı tanıyan T.B.K 586/1. maddesi hükmünün kamu düzeni ile ilişkili olduğunun kabulü mümkün değildir. (Bkz Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2021/382 Esas, 2022/4205 Karar sayılı kararı) Somut olayda davalı ... tarafından, esas borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağı da öne sürülmemiştir.
Bu durumda mahkemece her iki davalı bakımından temerrütün ...'a usulen davetiye tebliğ edildiği tarihte gerçekleştiğinin kabulü ile ... bakımından da açılan davanın bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, ancak mahkemece yapılan yanlışlık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurularak davanın her iki davalı yönünden kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 17/12/2020 tarih ve 2019/183 Esas, 2020/602 Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3- Davacı tarafından yatırılan maktu istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri istinaf başvurma harcı 162,10 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa geri verilmesine,
B)6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-2. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına;
1-Davanın kısmen kabulü ile ... Müdürlüğü'nün ......Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalı borçlular tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin.... TL asıl alacak, .... TL işlemiş faiz, ... TL ihtiyati haciz masrafı, ....TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam .... TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2- Borçluların itirazında haksız olması ve alacağın likit bulunması nedeniyle hükmedilen alacağın % 20'si oranındaki (.... TL) icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Reddedilen kısım yönünden kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
4-Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 46224,01 TL nispi harçtan peşin alınan 8.504,35 TL harcın mahsubu ile eksik 37719,667 TL harcın davalılardan alınarak hazine’ye gelir kaydına,
5-Zorunlu Arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL giderin 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin 13.fıkrasının son cümlesi ile 14.fıkra gereğince yargılama giderinin haklılık oranlarına göre 1268,50 TL'sinin davalılardan alınarak hazineye irat kaydına, geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına
2-Davacının peşin yatırdığı 8.548,75-TL harcın yargılama giderlerine katılmaksızın davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacının yaptığı toplam 873,40 TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre hesaplanan 839,33 TL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalıların yaptıkları herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm tesisine yer olmadığına,
5-a)Davanın kabul edilen kısmı bakımından AAÜT'ye göre 92.434,80 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
b)Davanın reddedilen kısmı bakımından AAÜT'ye göre 9.200,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgilisine geri verilmesine,
Gerekçeli kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, HMK. 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren on gün içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.22/09/2022
...
Başkan
...
e-imzalıdır.
...
Üye
...
e-imzalıdır.
...
Üye
...
e-imzalıdır.
...
Katip
...
e-imzalıdır.
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."