T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ...
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: ..
YAZIM TARİHİ:
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen .... tarih ve ..Esas,... Karar sayılı kararının istinaf incelemesinin davalı vekili tarafından istendiği, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili ; davalının müvekkili ile 29/09/2016 tarihinde yapmış olduğu genel satın alma sözleşmesi kapsamındaki borçlarını ödememesi sebebiyle Gaziantep ... İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine itiraz ettiğini, itiraz neticesinde takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalının itirazında belirttiği ayıp ihbarı hususunun kabul edilemeyeceğini, davalı tarafça yapılan ayıp ihbarında asli hususların hiçbirisinden bahsedilmediğini, sözkonusu ayıp ihbarının süresi içinde yapılmadığının kabulü gerektiğini, davalının müvekkiline herhangi bir mal iadesi yapmadığını, davalının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, davalının ürünlerin kırıldığını iddia ettiğini, ürünlerin davalının saklama koşullarına uymaması sonucu kırılmış olmasının muhtemel olduğunu, davalının malların kendisine teslim edildiğini kabul ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; Müvekkilinin davacı ile yapmış oldukları sözleşmenin bütün edimlerini yerine getirdiğini, ancak davacının müvekkiline göndermiş olduğu malların ayıplı olduğunu ve bunu davacı tarafa bir çok kez bildirdiklerini, ancak davacı tarafın herhangi birşey yapmadığını, davacının müvekkili aleyhine dava açma hakkının bulunmadığını, müvekkilinin mağdur olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep talep etmiştir.
Mahkemece; davacı tarafça davalı ile aralarındaki satım sözleşmesinden kaynaklı olarak yapılan icra takibine itirazın iptali istemi ile eldeki davanın açılmış olduğu, davalı tarafça verilen cevap dilekçesinde özetle; satılan malların ayıplı olduğu ve ayıbın gizli olduğu ve satılan mallardaki ayıbın ortaya çıkmasından sonra ayıp ihbarında bulunulduğu bu sebeple borçlu olmadığının iddia edilmesinin anlaşılması karşısında mahkemece davalı tarafın fabrikasında kimya mühendisi bilirkişi ile yapılan keşif neticesinde kimya mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan raporun sonuç kısmında satılan mallar ile davacı tarafça davalıya numune olarak gösterilen mallar arasında gözle görülebilir derecede farklılıklar olduğu, bu sebeple davacı tarafça davalıya satılan mallardaki ayıbın açık ayıp olduğunun anlaşıldığı yönünde görüş belirtildiği, bilirkişi raporuna tarafların itirazları neticesinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak kimya mühendisi, hukukçu bilirkişi ve malimüşavir bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden aldırılan raporda yine satıma konu malların boyut, gramaj, baskı rengi ve baskı kalitesi hususlarında ayıplı olduğu ve davalının elinde bulunan 792 adet 30.970,99 TL değerindeki malların değeri düşülerek davacının davalıdan 176.795,25 TL alacaklı olduğunun belirtildiği, her ne kadar İstanbul Nöbetçi Ticaret Mahkemesi aracılığı ile aldırılan raporda davalının elinde bulunan ve ayıplı olduğu tespit edilen malların değeri düşüldükten sonra davalının alacaklı olduğu rapor sonuç kısmında belirtilmiş ise de; mahkemece yapılan keşif neticesinde kimya mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan raporda davaya konu malların ayıplı olduğu ve ayıbın gözle görülebilir olduğu 6102 Sayılı T.T.K'nın md. 23/c fıkrası uyarınca malın ayıplı olduğunun açıkça belli olması durumunda alıcının 2 gün içinde satıcıya ihbar etmesi gerektiği hususu dikkate alınarak davalı tarafça davacıya süresinde yapılmış herhangi bir ayıp ihbarı olmadığı, ayrıca davalının davaya konu alacak miktarına herhangi bir itirazının olmadığı, itirazı olsa dahi İstanbul Nöbetçi Ticaret Mahkemesi aracılığı ile alınan raporda davacının davalıdan 207.766,24 TL alacaklı olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle bu miktar yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı Vekili; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tedarikçi firma tarafından 11.08.2017 tarihli usulsüz tebligat yapıldığını ve bahse konu usülsüz ve geçersiz olan tebligata rağmen yerel mahkemece tüm beyanları yok sayılarak gerekçeli kararda tüm itirazlarına yönelik herhangi bir karar verilmediğini, yerel mahkeme kararında dava konusu ihtilaflarının detaylı olarak kesinlikle açıklığa kavuşturulmadığını, dava konusu tebligatın taraflarına usulsüz olarak yapıldığını, davacı firma ile görüşmeler sağlandığı ve malın kullanılması ile anlaşılabilir nitelikte olan ayıplar olduğuna yönelik şikâyetlerin davacı tarafa hem sözlü hem de mail yoluyla ilettiklerini, bahse konu maillerin içeriğinde de görüleceğini, malın kullanılması ile anlaşılabilir nitelikte olan ayıplara yönelik tüm bildirimlerin davacı tarafından yok sayıldığını ve haksız olmalarına rağmen haksız icra takibine başladıklarını, iş bu mail çıktılarına rağmen yerel mahkeme kararında taraflarınca hiçbir şekilde ayıp ihbarı yapılmadığı belirtildiğini, ancak kendilerinin davacı firmanın iş bu ayıplara ilişkin beyanlarını kabul eder nitelikte olan mail çıktılarını dosyaya sunduklarını, buna rağmen yerel mahkeme taraflarınca dosyaya sunulan mailleri dikkate dahi almadığını, davacı tarafından alınan tüm mamuller ayıplı çıktığı için hemen hemen tüm ürünlerın taraflarınca yenisi ile değiştirildiğini, nakliye maliyeti nedeniyle de değiştirdikleri bozum ürün mahalde bırakıldığını, bu durum yerel mahkemeye açıkça belirtildiğini, ... tarihli beyan dilekçelerinde ayrıntılı olarak arz ettikleri gibi kötü ifaya zorlanmış olmaları hukuka aykırı olarak yazılan bilirkişi raporunda değerlendirilmeye dahi alınmadığını, bahse konu ayıpların kesinlikle açık ayıp olmadığını, kullanım esnasında ortaya çıkabilecek nitelikte ayıplar olduğunu, davacının dava açma hakkı dahi yokken yerel mahkeme davayı kabul ile hükme bağladığını, davacının kötü ifasını dikkate dahi almayan raporu esasa aldığını, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması talebi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Dava faturadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Davacı vekili, davalı hakkında Gaziantep İcra Dairesi'nin....Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davanın temelini oluşturan ilamsız icra takibinde 207.766,24 TL asıl alacak, 6.905,07 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 214.671,31 TL'nin tahsili talep edilmiştir. İtiraz üzerine açılan istinaf incelemesine konu itirazın iptali davasında ise harca esas değer 207.766,24 TL olarak gösterilmiş ve bu değer üzerinden peşin harç yatırılmıştır. Ancak dava dilekçesinin netice ve talep kısmında "itirazın iptali" denilerek, takip konusu alacağın tamamının dava konusu yapıldığına dair izlenim yaratılmıştır.
Bu durumda; öncelikle mahkemece 6100 sayılı HMK'nun 31. maddesinde düzenlenen "Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi" ilkesi çerçevesinde işin esasına girilmeden önce davacının talebinin icra takibindeki (harca esas değer olarak gösterilen) asıl alacağa yönelik mi, yoksa dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde belirtildiği üzere icra takibindeki toplam alacağa yönelik mi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Zira, davanın takip talebindeki toplam alacağa yönelik olduğunun saptanması halinde, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/a ve 32. maddeleri uyarınca eksik peşin harç tamamlanmadan yargılamaya devam edilemeyeceğinden öncelikle eksik peşin harcın tamamlatılması gerekecektir. Davacının talebinin harca esas değer olarak gösterilen takipteki asıl alacağa yönelik olduğunun anlaşılması halinde ise taleple bağlı kalınarak söz konusu tutar üzerinden değerlendirme yapılarak hüküm kurulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanununda, harç alınması veya tamamlanması yanların isteğine bırakılmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi hükme bağlanmış ve yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır. Harçlar Kanunu gereğince eksik harç tamamlanmadan yargılama devam edilememesi kamu düzenine ilişkin bir aykırılık olup mutlak bir istinaf sebebi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Zira HMK’nın 355. maddesi gereği de Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü taktirde bunu resen gözetir.
O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun 31. maddesi çerçevesinde davacı vekiline davadaki talebi açıklattırılarak belirtilen usul kuralları çerçevesinde işlem yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Netice olarak; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin diğer sebepler incelenmeksizin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak, yukarıda açıklanan usul gözetilerek yargılamanın yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, davacı vekilinin istinaf isteminin ise, kararın kaldırılma şekli itibariyle bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... tarih ve .... Esas, .... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-4. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Peşin ödenen istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde davalıya İADESİNE,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-HMK'nın 359/3 maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
(e-imzalıdır)
...
Üye
...
(e-imzalıdır)
...
Üye
...
(e-imzalıdır)
...
Katip
...
(e-imzalıdır)
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."