T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2019/2278 - 2021/1562
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2278
KARAR NO: 2021/1562
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: .......
ÜYE: ......
ÜYE: ........
KATİP: .........
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/09/2019
NUMARASI: 2018/211 E., 2019/1128 K.
DAVACI: ......
VEKİLİ: Av. ......
DAVALI: ......
VEKİLİ: Av. .........
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 20/10/2021
YAZIM TARİHİ: 20/10/2021
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2018/211 Esas, 2019/1128 Karar sayılı dosyasında verilen 10/09/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekilli firma ve davalının aynı sektörde faaliyet gösteren firmalardan olduğunu, aralarında bir ticari ilişkinin olduğunu, davalı firmanın müvekkilinden almış olduğu mal ve hizmete karşılık ödemelerinde gecikmeler yaşandığını, müvekkili firmaya maddi kayıplara sebep olduğunu, müvekkili firmanın alacağını tahsil etmek amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı takip dosyası ile borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın borca itiraz ettiğini ileri sürerek borçlunun icra dosyasına vaki itirazın iptaline, borçlu tarafından yapılan ödemenin TBK'nın 100 maddesi gereğince öncelikle faiz ve masraflardan mahsubu suretiyle işlemiş faiz, icra vekalet ücreti ve takip masraflarını da içerecek şekilde bakiye borç miktarının belirlenmesini, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına ve kötü niyeti tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacının müvekkili şirketten alacağı olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin kısmi ödemeler yapmak suretiyle borcunu ödediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi istemiştir.
Mahkemece, "... davacı tarafından icra takibi başlatıldığı ancak ödeme emri borçluya tebliğ edilmeden borçlu tarafından asıl alacak miktarının ödendiği gerek karşılıklı beyanlar ve gerekse de bilirkişi raporunda anlaşılmıştır. Avukatlık Ücret Tarifesinin 11. maddesinin 4. Fıkrasında "borçlu ödeme süresi içerisinde borcunu öderse, tarifeye göre belirlenecek ücretin dörtte üçü takdir edilir." hükmü gereğince takibe konu alacak sebebiyle 8.183,77 TL avukatlık ücreti hesaplanmıştır. Diğer yandan, 492 sayılı Harçlar Kanunu ekli I sayılı tarifenin icra iflas harçları B bölümünün I-3 maddesindeki tahsil harcının ancak ödeme emri veya icra emrinin tebliğinden sonraki işlemler nedeniyle alınacağı öngörülmüştür. Buna göre davalı borçluya ödeme emri tebliğ olmadan borç ödendiğinden, davalı tarafın tahsil harcı yatırma yükümlülüğü doğmamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2004/12 E, -2004/336 K. Sayılı kararında "icra tahsil harcı, alacağın ödenmesi sırasında tahsil olunur. Devlet verdiği hizmet, yani yaptığı tahsilat kadar harç almayı hak etmiştir." şeklinde karar verilerek tahsil harcının icra dosyası marifetiyle yapıldığında ödeneceği vurgulanmıştır. Somut olayda daha ödeme emri bile tebliğ edilmemişken borç ödendiğinden, borçlunun tahsil harcı ödemesine gerek kalmamıştır. Tüm bu hususlar doğrultusunda davalı taraf her ne kadar asıl alacağı ödemiş ise de avukatlık ücretinin 3/4, 'ü işlemiş faiz ve başvurma harcından da sorumlu olduğundan bu talepler yönünden icra takibinin devamına karar verilmiş olup, borç miktarı likit olmadığından icra inkar tazminatı talebi reddedilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, 1-Davalının .... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takibine yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin takip tarihi itibariyle 8.183,76 TL avukatlık ücreti, 3.070,64 TL işlemiş faiz, 35,90 TL başvurma harcı, 5,20 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 11.295,50 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-İcra inkar tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, takibin ... TL üzerinden açılmış olduğunu, ödeme emri henüz borçluya tebliğ edilmeden önce, borçlu müvekkili tarafından fatura bakiyesi olan 102.021,24 TL tutarında ki borcun tamamını ödenmiş olduğunu, ödeme emrinin müvekkiline tebliğ edilmemiş olduğundan borçlu aleyhine avukatlık borcunun tahakkuk etmeyeceğini veya bu aşamada avukatlık borcunun alacaklı asil ile vekil arasında ilişkinin konusu olamayacağını, mahkemenin avukatlık ücretine hükmetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu icra takibinin 111.921,24 TL üzerinden açılmış olsa da takip açıldıktan sonra ancak ödeme ernri henüz borçluya tebliğ edilmeden önce, borçlu tarafından fatura bakiye olan 102.021,24 TL tutarındaki borcun tamamının ödenmiş olduğunu, dava ve icra dosyasında bulunan bilgi ve belgelere göre davacının bu anılan faturanın bakiye alacağı için davalı müvekkile ihtar edip temerrütte düşürülmediğini davacının bu alacak bakiyesine icra takip tarihi 18/01/2018 tarihine kadar faiz işletilmeyeceğini, icra takibinde talep edilen işlenmiş faizin sıfır olacağının açık olduğunu, bilirkişinin terditli olarak faiz hesaplamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, avukatlık ücretinin hesaplanmasının doğru olmadığı gibi davacının iyi niyetli olmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.
Davacı, davalının .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra takibine ilişkin itirazının 12.711,36 TL yönünden iptali, davalı borçlu tarafından yapılan ödemelerin TBK'nın 100. Maddesi gereğince öncelikle faiz ve masraflardan mahsubu suretiyle işlemiş faiz, icra vekalet ücreti ve takip masrafları olmak üzere bakiye borç miktarının belirlenerek bu miktar üzerinden takibin devamı ile, itiraz kötüniyetli olduğundan davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talebiyle davayı açmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; takip tarihi itibariyle 8.183,76 TL vekalet ücreti, 3.070,64 TL işlemiş faiz, 35,90 TL başvurma harcı ve 5,20 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 11.295,50 TL üzerinden takibin devamına, icra inkar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir. Karar davalı borçlu vekili tarafından istinaf başvurusuna konu edilmiştir.
Davacı davalı borçlu hakkında 18/01/2018 tarihinde 111.921,24 TL fatura alacağı, 3.090,87 TL adi kanuni faiz olmak üzere toplam 115.012,11 TL toplam alacak üzerinden icra takibi yapmıştır. Davalı borçlu, davacı alacaklının hesabına icra takip tarihinden önce 08/01/2018 tarihinde 75.000 TL, icra takibinden sonra ancak ödeme emrinin tebliğinden önce 19/01/2018 tarihinde 102.021,24 TL EFT yolu ile ödeme yapmıştır. Davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde davalının davacıya olan 177.021,24 TL'lik borcunun 2018 yılına devredildiği tespit edilmiştir. Yine davacının defterlerinde de 2017 yılı sonu itibariyle kapanış bilançosunda 177.021,24 TL alacağını devrettiği sabittir. Alacak ve miktarı konusunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık; davacı alacaklının, borçlunun 75.000 TL ve 102.021,24 TL ödemelerinden sonra kalan alacağına faiz işletilip işletilmeyeceği, vekalet ücreti ve takip masraflarının davalıya yüklenip yüklenmeyeceği hususundadır.
Somut olayda 75.000 TL icra takip tarihinden önce ödendiğinden bu miktar hesaplamada gözönünde tutulmayacaktır. Bakiye 102.021,24 TL yönünden ise; icra takip tarihinden sonra ödeme yapıldığından AAÜT'nin 11/4 maddesine göre itiraz süresi içerisinde ödeme yapıldığının kabulü ile 8.183,76 TL vekalet ücretine hükmedilmesi doğrudur. Takip masrafları ve harçlar bakımından ise; 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince takip safhalarına göre tahsil harcının alınması gerektiği belirtildiğinden ve somut olayda ödeme emrinin tebliğinden önce borcun ödenmesi nedeniyle bu ödemeden tahsil harcı alınması mümkün değildir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da tahsil harcının icra dosyasına ödeme yapıldığında ödeneceği vurgulanmıştır. İcra takiplerinde, takip çıkış miktarı üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarifenin B/I- 3. fıkrasına ve takip safhasına göre tahsil harcı alınır. Ancak bu tahsil harcının doğabilmesi için takibin o safhasının yerine getirilmesi gerekir (Ödeme veya icra emrinin tebliği, haciz işleminin yapılması veya satış işleminin kesinleşmesi gibi). Ödeme emri veya icra emrinin tebliğe çıkarılması, fakat tebliğ edilmesinden önce yapılan ödemelerden ve aynı dönemde icra takibinden vazgeçilmesi halinde tahsil harcı almak mümkün değildir. (Yargıtay 12.HD 2021/2322,2021/3043, 17/03/2021 tarihli kararı) Bu nedenle ilk derece mahkemesince başvurma harcı ve vekalet harcına hükmetmesi yerindedir.
Bununla birlikte; takip talebinde talep edilen işlemiş gecikme faizi yönünden değerlendirme yapmak gerekirse; davacı tarafın, icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğüne ilişkin herhangi bir delil bulunmadığından ve bu sebeple davacının icra takibinden önce faiz talep etmesi mümkün olmadığından icra takip tarihinden önceki dönem için talep edilen faiz yönünden talebin reddi gerekirken mahkemece bilirkişi tarafından fatura düzenleme tarihi olan 27/09/2017 tarihinden icra takip tarihine kadar 102.021,24TL bakiye alacak için hesaplanan faizin takip öncesi faiz alacağı olarak kabulü ile bu miktar yönünden de itirazın iptaline karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf isteminin mahkemenin kabulü ile, HMK'nın 353/1-b-3 maddesi gereğince, Dairemiz gerekçesinde yer alan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 10/09/2019 tarih ve 2018/211 Esas, 2019/1128 Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-Davalı vekilince yatırılan istinaf yolu karar harcının istek halinde anılan tarafa İADESİNE,
4-Davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf başvuru harcı, 23,50 TL tebliğat gideri olmak üzere toplam 144,80 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa geri verilmesine,
B)6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına;
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; davalının ...İcra Müdürlüğünün.... Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin takip tarihi itibariyle 8.183,76 TL vekalet ücreti, 35,90 TL başvurma harcı, 5,20 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 8.224,86 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gereken 771,60 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 217,08 TL harcın mahsubu ile bakiye 554,52 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacının yaptığı ve karşıladığı harç dahil toplam 982,98 TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 629,10 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalının yaptığı herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
6-a)Kabul edilen kısım üzerinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince ölçümlenen 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
b)Ret edilen kısım üzerinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince ölçümlenen 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 20/10/2021
...
Başkan
....
¸e-imzalıdır
....
Üye
...
¸e-imzalıdır
......
Üye
....
¸e-imzalıdır
.....
Katip
......
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."