T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/1492 - 2021/1773
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1492
KARAR NO: 2021/1773
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: HAKAN MAVİ (39633)
ÜYE: SEVGİ AYDIN (119158)
ÜYE: GÜLAY UZDİL (165975)
KATİP: ESER YİĞİTUŞAĞI (149160)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ŞANLIURFA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/05/2021
NUMARASI: 2021/75 Esas, 2021/461 Karar
DAVACILAR: 1-....
2-......
3-...
VEKİLLERİ: Av. ....
Av. ....
Av. .... - [....] UETS
DAVACI: ......
VEKİLLERİ: Av. .... - [......] UETS
Av. Ş...
Av. ....
Av. ...
Av. ...
Av. ....
DAVALI: HASIMSIZ
ASLİ MÜDAHİL: 1 -.....
VEKİLLERİ: Av. .....
Av. ....
Av. ....
ASLİ MÜDAHİL: 2 -....
VEKİLLERİ: Av. .... - [....] UETS
Av. ....
[....] UETS
Av. ....
Av. ...
Av. ......
Av. ......
ASLİ MÜDAHİL: 3 -....
VEKİLLERİ: Av. ....
Av. ... - [....] UETS
Av. ...- [....] UETS
ASLİ MÜDAHİL: 4 -....
VEKİLİ: Av. ... - [....] UETS
ASLİ MÜDAHİL: 5 -T. ....
VEKİLLERİ: Av. ...- [...] UETS
Av. ....
ASLİ MÜDAHİL: 6 -...
VEKİLİ: Av. ....
ASLİ MÜDAHİL: 7 -....
VEKİLİ: Av. ....
ASLİ MÜDAHİL: 8 -.....
VEKİLLERİ: Av. ....
Av....
Av. ... - [...
ASLİ MÜDAHİL: 9 -.......
VEKİLİ: Av. ...- [...] UETS
ASLİ MÜDAHİL: 10 -....
VEKİLİ: Av. .... - [....] UETS
DAVANIN KONUSU: Konkordato
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 24/11/2021
YAZIM TARİHİ: 24/11/2021
Taraflar arasında görülen davada Şanlıurfa Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 27/05/2021 tarih ve 2021/75 Esas, 2021/46 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı-...Tic. Ltd. Şti. vekili dava dilekçesinde özetle; İcra ve İflas Kanunu’nun 285. vd. maddeleri gereğince; konkordato talebimizin kabulü ile; öncelikle müvekkil davacı şirket lehine tensiben 3 ay geçici mühlet kararı ile birlikte icra ve iflas kanunu’nun 287. ve 294. maddesi çerçevesinde ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve ihtiyati tedbir kararlarının aynen devamıyla yargılama sırasında kesin mühlet kararı verilmesi ile yargılama neticesinde de konkordatonun tasdikine karar verilmesi Davacı şirketin kuruluş tarihi 14.04.2005 olup, işbu kuruluşu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin .... tarihli ve ....sayılı nüshasında ilan edildiğini, Davacı şirket grup şirketleri ile birlikte kurulduğu tarihten bu yana yurt içinde ve yurt dışında her türlü temizlik ve taahhüt işleri yanında, özel güvenlik faaliyetleri (şirketlere zırhlı araç sağlama, para vb. değerli şeylerin toplanması ve dağıtımı, koruma ve devriye, araç park kontrol, koruma köpeği eğitimi, parmak izi tespiti vb. dahil, kamu güvenliği hariç) vb. işleri yaptığını, Faaliyet konusu ile ilgili her türlü resmi ve özel işler yapılmakta olup; taahhüt ihalelerine girilmekte, ihale sonrası işlerin yapımı taahhüt edilmektedir. Davacı şirket yurt içi ve yurt dışında kamu ve özel sektör ihalelerine katılmakta ve ihale konusu işleri gerçekleştirdiğini, Davacı şirket ve grup şirketleri, gerçekleştirdikleri hizmetlere özel ekipmanları (kiralama için araçlar, temizlik makine ve ekipmanları, güvenlik elemanlarının kullanacağı ekipmanlar vs.) aktiflerine dahil etmişler ve ölçek ekonomisinden de yararlanmaya başladıklarını, bunun yanında yıllar itibarı ile oluşan satın alma becerileri, hangi malzemeleri hangi tedarikçilerden en ekonomik yolla ve mümkün olan en uzun vade ile edineceği hususunda bir bilgi birikimi yaratmış ve bu pazar ilişkileri şirketin maliyetlerini aşağı çekerek ihale kazanma becerisini olumlu yönde etkilediklerini, Ülkemizde yaşanan menfur darbe teşebbüsünü müteakip “Olağanüstü Hal” ilan edilmesi ile birlikte devletin işleyişi ile ilgili olarak çeşitli kararlar almaya başlandığını, davacı şirketin faaliyet alanını doğrudan ilgilendiren 696 sayılı ‘Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ 24/12/2017 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, İşbu kararname ile kamu kurumlarının ihale yolu ile özel kuruluşlara verdiği temizlik, yemek, güvenlik gibi işler, Ohal kapsamında alınan bir karar ile Ohal süresince taşeronlara ihale edilmek yerine devlet kurumlarının kendi birimlerince yapılmasına karar verildiğini, Kararnamenin yayımlanması ile birlikte de işbu 696 sayılı KHK’nın “Birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edildiğini, İhalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler feshedilmiş sayılır ve bu maddenin yayımı tarihini takip eden yılın başından başlamak üzere bir yıl içinde talep etmesi halinde yükleniciye; işleme konu edilen sözleşmeye ilişkin olarak noterde ödenen damga vergisi, harç ve değerli kâğıt bedeli dışındaki masraflar sözleşmeyi imzalayan idarece, Kamu İhale Kurumu geliri olarak alınan tutar Kamu İhale Kurumunca, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kâğıt bedelleri ise tahsilatı yapan muhasebe birimi veya vergi dairesince iade edildiği. Şu kadar ki yükleniciden tahsil edilen, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kağıt bedellerinin, beyanname ile beyan edilerek ödenmesi gereken hallerde iade için bu alacakların vergi dairesine ödenmiş olması şartı aranır. Bu kapsamda yüklenici tarafından beyan edilen ancak ödenmeyen damga vergilerinin tahsilinden vazgeçilir. Yükleniciden tahsil edildiği halde ilgili vergi dairesine ödenmeyen ve yükleniciye iade edilen tutarlar, yükleniciye iade edildiğini gösterir belgenin ibrazı halinde vergi dairesince terkin edilir. Feshedilmiş sayılan sözleşmeler için yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin çalıştırılmalarına esas hizmet alım sözleşmelerinin süresinin geçiş işleminin yapılmasından önce sona ermesi halinde, bunlardan personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ile personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlarının süresi başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya kadar ilgili mevzuatı uyarınca uzamış sayılır. Ancak, mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde, geçiş işlemine kadarki süreye ilişkin ihtiyaç, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin suretiyle karşılanır. Bu fıkra hükümleri, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten geçerli olmak üzere geçici 24 üncü maddenin birinci fıkrası kapsamındaki idareler ve ihaleler bakımından kıyasen uygulanır.” denilen 127. maddesi ile davacı şirketin sözleşmeleri feshedildiğini, Şirket varlıklarının cebri icra yoluyla parça parça satışa konu olması halinde alacaklıların da bu durumdan olumsuz etkilenmesi kaçınılmaz olduğunu, Halbuki şirketin varlık bütünlüğünün korunması hem değerini artırmakta hem de faaliyetlerinin sürdürülmesine imkan sağladığını,
İcra ve İflas Kanunu’nun 285. maddesinde “Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir. İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.” denilmekte olup, müvekkil davacı şirket izah etmiş olduğumuz nedenlerle vadesi geldiği halde tüm borçlarında temerrüde düşmüş olduğundan işbu kanun maddesi çerçevesinde konkordato talebinde bulunduğunu, İcra ve İflas Kanunu’nun 287. maddesinde “Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286 ncı maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297 nci maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.” denilmekte olup, 286. maddede yazılı belgelerin ibraz halinde mahkemece tensiben 3 aylık geçici mühlet kararı verileceği ve borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli görülen bütün tedbirlerin alınacağı belirtilmiştir. işbu kanun maddesi gereğince, icra ve iflas kanunu’nun 286. maddesinde tahdidi olarak sayılmış tüm belgeler mahkemenize konkordato ön projesi ile birlikte ibraz edildiğinden müvekkil davacı lehine 3 aylık geçici mühlet kararı ve tedbir kararı verilmesi için gerekli koşullar sağlanmıştır.İcra ve İflas Kanunu’nun 289. maddesinde “Mahkeme, kesin mühlet hakkındaki kararını geçici mühlet içinde verir….. Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir.” denilmekte olup, mahkemenizce müvekkil şirkete atanacak komiser veya komiserlerin raporunun ve nihayetinde müvekkil şirketin beyanları ile alacaklıların itirazlarının değerlendirilmesi neticesinde mahkemenizce kesin mühlet kararı ve akabinde bır yıllık kesin mühlet içerisinde de konkordatonun tasdikine karar verileceğinin kuvvetle muhtemel olacağı kanaatin olduklarını, İzah olunan mevcut durum nedeniyle müvekkil şirketin, alacaklılarının haciz ve diğer hukuksal tacizleri ile karşı karşıya geleceği kuvvetle muhtemeldir. Müvekkil şirketin stoklarına, tesis-cihaz-makinelerine ve diğer hak ve alacaklarına yönelik faaliyetine engel olacak mahiyette her an haciz ve ihtiyati haciz kararları alınıp, müvekkil şirketin faaliyetine son verilmesi ihtimali mevcuttur. Müvekkil şirket, elindeki mevcut stokları ve tesis cihaz makineleri ile faaliyetlerini devam ettirecek firmalardır. Dolayısıyla olası bir stokların muhafaza işlemi neticesinde telafisi imkansız zararların oluşacağı kesindir. Stokların ve tesis-cihaz-makinelerin haczi durumunda, şirketin tüm faaliyeti duracak ve gelirleri sıfırlanacaki alınan ihaleler iptal olunacak, akabinde de şirket ciddi tazminatlar ödemek durumunda kalacaklarını belirterek Müvekkil davacı şirketin konkordato talebinin kabulü ile; öncelikle icra ve iflas kanunu’nun 287. maddesi gereğince 3 aylık geçici mühlet kararı verilmesine ve gerekli görülmesi halinde işbu müddetin 2 ay daha uzatılmasına, geçici mühlet kararının iik.’nın 288. maddesi çerçevesinde ilanına, geçici mühlet neticesinde icra ve iflas kanunu’nun 289. maddesi gereğince 1 yıllık kesin mühlet kararı verilmesine ve gerekli görülmesi halinde bu mühlet kararının 6 ay daha uzatılmasına, kesin mühlet kararının ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve diğer davacılar vekili Av. ... tarafından sunulan Kesin mühletin uzatılması talepli dilekçesinde özetle; İş bu davanın mahiyeti ve kapsamı gereği komiser heyeti raporlarında müvekkil / davacının alacaklılarına, konkordato projesi gerçekleşmesi yahut aksi durumda ellerine geçecek muhtemel tutarı belirtmesi gerekirdi. Bu hususta da komiser heyetinin öncelikle müvekkillerin adına kayıtlı yahut alacaklılara borçlarına karşılık verdiği teminat / ipoteğe konu taşınmazların ve araç / stoktaki malzemelerin değerlerinin tespitini bilirkişi marifetiyle yapması gerektirdiğini, Ne var ki bu hususta müvekkilim hakkına zarar veren usuli eksiklik söz konusu olduğunu, Nitekim alacaklılar müvekkilin mevcudiyeti ve ödeme durumu hakkında açıklayıcı bir bilgiye sahip olmamaları süreç içerisinde uzlaşma durumunu güçleştirildiğini, Zira dosyada müvekkil mal varlığı değer tespiti hakkında dosyada alınmış bir bilirkişi raporu olsaydı müvekkiller, alacaklılarına ipotek ettirdiği taşınmazların icra/ haciz yoluyla satılmasının önüne geçip, reel piyasa değeriyle nakite dönüştürmesi halinde alacaklarını rahatlıkla alabileceklerine ikna edebilmesi kuvvetle muhtemel olacağını, dosya kapsamında komiser heyetinin süresinde rapor düzenlemediği, müvekkillerle toplantı düzenlemediği, müvekkillerle alacaklıları bir araya getirmekte usule uygun bir davet (ilan) yapmadığı, süreçte yetersiz ve geciktiği açık bir şekilde görüldüğünü belirterek; kesin mühlet süresinin İİK 289. Madde gereği uzatılmasına, karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı ... San. ve Tic. A.ş. Vekili tarafından sunulan Kesin mühletin uzatılması talepli dilekçesinde özetle; İcra İflas Kanunu'nun 285 vd maddeleri gereğince Konkordato talebinin kabulüne karar verilmesi ve davacı Şirket lehine Tensiben 3 ay gecici mühlet kararı ile birlikte İcra ve İflas Kanunu'nun 287. Maddesi ve 294 maddesi çerçevesinde ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve ihtiyati tedbir kararlarının aynen devamıyla yargılama sırasında kesin mühlet kararı verilmesi ile yargılama neticesinde konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Şanlıurfa 1. ASHM'nin 2018/432 E Sayılı dava dosyasındaki davacı ..... vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; İcra İflas Kanunu'nun 285 vd maddeleri gereğince Konkordato talebinin kabulüne karar verilmesi ve davacı Şirket lehine Tensiben 3 ay gecici mühlet kararı ile birlikte İcra ve İflas Kanunu'nun 287. Maddesi ve 294 maddesi çerçevesinde ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve ihtiyati tedbir kararlarının aynen devamıyla yargılama sırasında kesin mühlet kararı verilmesi ile yargılama neticesinde konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Müdahale talebinde bulunan alacaklı ... A.Ş vekili sunmuş olduğu dilekçede özetle; müvekkili banka ile müşterisi.... San Ve Tic A.ş arasında imzalanan kredi sözleşmeleri kapsamında kredi açılarak kullandırıldığını, Davacı ...San Ve Tic A.ş tarafından yapılan konkordato başvurusu ve konkortado ön projesi hakkında beyan ve itirazlarda bulunabilmeleri için dosyaya müvekkilin müdahale talebinde bulunması ve .... A.Ş. vekili olarak dosyaya taraf kayıtlarının yapılması, bilirkişi raporu ve eklerini ve konkordato ön projesi ve eklerinin teslim edilmesini talep etmesi gerektiğini, fazlaya ilişkin tüm talep, dava ve itiraz hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkil bankanın davacılardan alacaklı olması sebebi ile müvekkili ... A.Ş.'nin müdahilliğine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; "...7101 Sayılı Kanun ile değişik İİK 285/4.fakrası gereğince konkordato talebinde bulunan, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecbur olduğu, bu durumda 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunun 114 ve115 maddelerinin kıyas yolu ile uygulanacağı, 20 Haziran 2020 tarihli 31167 sayılı resmi gazete de yayınlanarak yürürlüğe konulan konkordato gider avansı tarifesinin 3. Madde hükmüne göre ; talep eden bu tarifede gösterilen gider avansını konkordato talebinde bulunurken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Konkordato gider avansı her türlü tebligat ve posta ücretleri bilirkişi ve konkordato komiser ücreti, ilan ücreti, iflas giderleri ile dosyanın bölge adliye mahkemesi ve yargıtaya gidiş dönüş ücretleri gibi giderleri kapsayacağı düzenlenmiştir.
Bu konuda oluşturulan18/02/2021 tarihli ara kararı ile davacı vekiline konkordato gider avansı tarifesinde belirtilen gider avanslarını depo etmesi hususunda davacı tarafa 18/02/2021 tarihli tensip zaptının 9 nolu bendinde ; 28/02/2018 tarih 7101 sayılı Yasa'nın 13.maddesi ile değişik İİK'nın 285/4.maddesi ile 26/06/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan konkordato gider avansı tarifesi uyarınca belirlenen ve yatırılması gereken; davacı ... Ltd. Şti yönünden 149.725,00 TL TL, davacı .... İnşaat LTD ŞTİ yönünden 149.725,00 TL... . A.Ş yönünden 149.725,00 TL, ...Sanayi Ticaret LTD ŞTİ yönünden 149.725,00 TL, gider avansının 6100 sayılı HMK 120/2 maddesi gereği 2 haftalık kesin süre içerisinde mahkeme veznesine depo edilmek üzere davacılar vekiline kesin süre verilmesine, verilen kesin süre içerisinde konkordato gider avansının yatırılmaması halinde İİK 285, konkordato gider avansı tarifesi 4 ve 6 maddeleri ile 6100 sayılı HMK 114/1-g ve 115 maddeleri gereği davanın dava şartı yokluğundan reddedileceğinin ihtarına, ihtar yerine geçmek üzere davacı vekiline tensip zaptının tebliğ edildiği, tebliğ tarihinden itibaren verilen kesin süre içerisinde yatırılması gereken giderin yatırılmadığı anlaşılmıştır.
İİK hükümlerince duruşma açılarak taraflar duruşmaya davet edilmiştir.
HMK 115 madde hükmü gereğince; mahkeme dava şartlarının olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır taraflarda dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
Konkordato isteminde gider avansının depo edilmesinin dava şartı olarak düzenlendiği, verilen kesin süre içinde davacı tarafından konkordato gider avansının depo edilmemiş olması nedeniyle HMK 114 madde hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, konkordato talebinde bulunanların iflas koşullarının bulunup bulunmadığı mahkememizce re'sen denetlenmiş olup; sunuluna komiser raporlarına göre de talepte bulunanların 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 308.maddesine iflas koşullarının bulunmadığı anlaşılmakla bu konuda karar verilmemiştir." gerekçesiyle dava ve birleşen davaların dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, konkordato kesin mühletinin ve konulan tüm tedbirlerin kaldırılmasına karar verilmiştir.
Karara karşı davacılar vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece, konkordato isteminde gider avansının depo edilmesinin dava şartı olarak düzenlendiği gerekçesiyle verilen kesin süre içinde davacı tarafından konkordato gider avansının depo edilmemesi nedeniyle HMK'nun 114. madde hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05/03/2014 tarih, E. 2013/9-651-K. 2014/202 sayılı ilamında; "....Davacıya eksik gider avansının iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre verilmiş olup, gider avansının verilen kesin süreye rağmen yatırılmamıştır. Gider avansının yatırılması dava şartı olduğundan tekrar ek süre verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Kesin süreye ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek, bu aşamada sadece delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak, kapsamı da belirtilmeden gider avansı istenmesi yerinde değildir. Gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Davacı vekiline verilen kesin süreye ilişkin alınması gereken avansın ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi ve belirtilen sürede ara karar gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçlarının ara kararda açıklanmaması doğru değildir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir. Dava şartı yokluğundan davanın reddedilmesi yasaya aykırıdır...." denildiğini, buradan da anlaşılacağı üzere gider avansının dava şartı olmadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesinin usule uygun olmadığını belirterek öncelikle istinaf başvurularının kabulüne, usule ve yasaya aykırı yerel mahkemenin kararının kaldırılarak davanın kabulüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Konkordato, borçlu ile alacaklıları arasında mahkemenin gözetiminde yapılan ve borçlunun malvarlığının iflas usulüyle tasfiyesini önleyen veya durduran bir borç tasfiyesi sözleşmesidir. Yapılacak olan tasfiye sözleşmesi yani konkordatonun tasdiki, alacaklıların çoğunluğunun kabulüne ve İİK.'nun 305-(a)-(b)-(c)-(d)-(e) maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesine bağlıdır.
Somut olayda mahkemece verilen 11/12/2018 tarihli kararla; asıl ve birleşen davalardaki davacı şirketler arasında organik bağ olduğu, sunulan ön projelere göre konkordatonu başarılı olabileceği kanaati oluşmadığı, ayrıca mali kayıtların incelenmesinde şirketlerin konkordato başvurusunda bulunmadan kısa süre önce bir kısım mallarını sattığının anlaşıldığı, şirketlerin gerçek borçları incelendiğinde konkordatoyu gerektirecek nitelikte ödeme güçlüğü bulunmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davalarda konkordato talebi ve kesin mühlet talebinin reddine karar verilmiş, bu kararın istinafı üzerine Dairemizce verilen 24/10/2019 tarih, 2019/1238 Esas, 2019/1238 Karar sayılı kararla; "...Komiser heyeti tarafından tanzim edilen 07.12.2018 tarihli raporda davacı her şirket için yapılan ayrı ayrı değerlendirmede; talepte bulunan şirketlerin borca batık olmadıkları, kısa vade borç ödemelerinde sıkıntı yaşadıkları, süre verilmesi durumunda borçlarını ödeyebileceklerinin belirtildiği, komiserin, konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunma görevi kapsamında borçlunun mali durumuna uygun olacak biçimde verilebilecek vade ve yapılabilecek tenzilat öngörüsünde bulunabileceği ve bu hususta borçlunun görüşü alınarak sunmuş olduğu projesinin revize edilmesi sağlanabilecek iken mahkemece bu yönde borçlunun görüşü alınmaksızın kesin mühlet verilmeyerek istemin reddine karar verilmesinin doğru olmadığı, özellikle borçlunun hukuki ve mali durumu düzeltilmesi mümkün olmayacak bir noktada değilse alacaklıların değerlendirmesine sunulmadan konkordato hakkında karar verilmesinin de müessesenin amacına uygun düşmediği, konkordato projesinde borçlu şirketin tasfiye suretiyle değil iyileşmek suretiyle borçlarını ödemek niyetinde olduğu, konkordatonun borçlu ve alacaklılar arasındaki uzlaşma ve borçlunun faaliyetine devam etmesi suretiyle borçlunun, alacaklıların ve kamunun menfaatini gözeten amaçları dikkatten uzak tutularak yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olabileceğinin anlaşılması nedeni ile İİK 287/IV. maddesi uyarınca geçici mühletin beş ayı geçemeyeceği ve anılan eksikliklerin de kesin mühlet içerisinde giderilebileceği göz önünde bulundurularak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 293. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kararın kaldırılmasına ve borçlulara 1 yıl kesin mühlet verilmesine" karar verilmiştir.
Dairemizce verilen bir yıllık kesin mühlet kararı, mahkemenin 22/10/2020 tarihli ara kararı ile 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararına istinaden pandemi dönemi durma süresi olan 22/03/2020-15/06/2020 tarihleri arası duran süre kadar uzatılmıştır.
Daha sonra, dosyanın kendisine devredildiği Şanlıurfa Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 18/01/2021 tarihli ara kararla kesin mühlet, 18/01/2021 tarihinden itibaren 5 ay uzatılmış, aynı ara kararla her bir davacı yönünden,
a) Alacaklı sayısı kadar tebligat gideri olan 1.520,00 TL tebligat gider avansı
b) 700TL Ticaret Sicili Gaztesi ilan bedeli
c) 1.000TL Basın İlam Kurumu ilan bedeli
ç) 650,00 TL iadeli taahhütlü posta ücreti,
d) 3 adet bilirkişi asgari gideri o1mak üzere 1.455,00 TL bilirkişi ücreti,
e) Mahkememizce verilen uzatma süresi nazara alınarak öncesinde her bir komiser için belirlenen 3.000.- TL ücret olmak üzere toplam 45.000 TL komiser ücreti ve ödenmeyen 81.000 TL komiser ücretleri toplamı 126.000 TL konkordato komiser ücretlerinin
f) Diğer iş ve işlemler için 400,00 TL,
g) Davacı iflasa tabi olmakla 18.000,00 TL iflas gideri
Olmak üzere toplam 149.725,00 TL gider avansının alınması gerektiği bildirilerek ,
28/02/2018 tarih 7101 sayılı Yasa'nın 13.maddesi ile değişik İİK'nın 285/4.maddesi ile 26/06/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan konkordato gider avansı tarifesi uyarınca belirlenen ve yatırılması gereken; davacı ... Ltd. Şti yönünden 149.725,00 TL TL, davacı .... İnşaat LTD ŞTİ yönünden 149.725,00 TL ... A.Ş yönünden 149.725,00 TL, .... Sanayi Ticaret LTD ŞTİ yönünden 149.725,00 TL, gider avansının 6100 sayılı HMK 120/2 maddesi gereği 2 haftalık kesin süre içerisinde mahkeme veznesine depo edilmek üzere davacılar vekiline kesin süre verilmesine, verilen kesin süre içerisinde konkordato gider avansının yatırılmaması halinde İİK 285, konkordato gider avansı tarifesi 4 ve 6 maddeleri ile 6100 sayılı HMK 114/1-g ve 115 maddeleri gereği davanın dava şartı yokluğundan reddedileceğinin ihtarına, ihtar yerine geçmek üzere davacı vekiline tensip zaptının tebliğine karar verilmiştir.
Davacı tarafça belirtilen avansın yatırılmaması üzerine mahkemece 27/05/2021 tarihinde gider avansına ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle her bir davacı yönünden davanın ayrı ayrı usulden reddine karar verilmiş, İİK'nın 308. Maddesindeki iflas koşulları gerçekleşmediğinden borçluların iflası yönünde karar verilmediği belirtilmiştir.
Karara karşı davacılar vekili tarafından, gider avansının dava şartı olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İİK'nın 285/4 fıkrası; "Konkordato talebinde bulunan, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecburdur. Bu durumda 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114 üncü ve 115 inci maddeleri kıyasen uygulanır." hükmünü düzenlemektedir.
Somut omayda davacıların toplam 337.771,93 TL avans yatırdığı, dairemizce kesin mühlet kararı verildiği, kesin mühlet kararından sonra yeniden yapılan yargılamada, ihtara rağmen davacıların avansı ödemediği görülmekte ise de, anılan avansın dava şartı mahiyetindeki gider avansı olmadığı anlaşıldığından mahkemece verilen karar yerinde görülmemiştir.
Ne var ki, mahkemece borçlu hakkında verilen kesin mühlet istinaf incelemesi tarihinde dolduğundan İİK'nın 304. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki emredici hüküm doğrultusunda konkordatonun esası hakkında karar verilmesi mümkün olmayacaktır.
İİK'nun "Kesin Mühlet İçinde Konkordato Talebinin Reddi ile İflâsın Açılması" başlıklı 292. maddesinde:
"İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir:
a)Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa,
b)Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa,
c)Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa,
d)Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse,
İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine re'sen karar verir.
Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder." denilmektedir. Buna göre, davacı iflasa tabi ise ve İİK.'nun 292. maddesindeki şartlardan biri gerçekleşmiş ise davacının iflasına da karar verilecektir.
Bu durumda mahkemece, kesin mühlet süresinin dolduğu gözetilerek, iflasa tabi borçlular bakımından, komiser heyetince rehinli alacaklılar tarafından konkordatonun tasdik edilmediği bildirildiğinden, bu durumda konkordato projesinin başarıya ulaşma ihtimalinin bulunup bulunmadığı, İİK'nın 292. maddesi gereğince iflas kararı verilmesinin gerekip gerekmediğinin tartışılıp değerlendirilmesi ve yine aynı maddede yer alan "Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder." şeklindeki emredici hüküm gereğince iflasa karar verilmeden önce borçlunun duruşmaya davet edilmesi zorunluğuna uyularak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmadığından, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Şanlıurfa Asliye Ticaret Mahkemesi’nin inceleme konusu kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin karar harcı olarak alınan harcın isteği halinde davacılara İADESİNE,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere 24/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
....
Başkan
....
e-imzalıdır.
....
Üye
....
e-imzalıdır.
....
Üye
...
e-imzalıdır.
....
Katip
....
e-imzalıdır.
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."