T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ....
KARAR NO: .....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:.....
ÜYE: ....
ÜYE: ...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:...
NUMARASI:....
DAVACI: .....
VEKİLİ: Av.....
DAVALILAR: 1
VEKİLİ: Av....
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Banka GKS'den Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: ....
YAZIM TARİHİ: ....
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili, davalı asıl borçlu ..... ile banka arasındaki ... kapsamında geri ödeme planına göre borcun ödenmemesi nedeniyle hesapların kat edilerek asıl borçlu ile diğer davalı kefillere.... tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine .....esas sayılı takip dosyası ile icra takibine başlandığını, takibe itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, sözleşmede kefalet, muacceliyet ve temerrüt halleri ile uygulanacak gecikme faiz oranı maddesinde sorumlulukların kabul edildiğini beyanla vaki itirazlarının iptalin ile takibin devamına, asgari . .. icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili, sözleşmedeki imzaların kabul edilmediğini, kat ihtarnamesinin usulsüz tebliğ edildiğini, davalılara bizzat tebliğ edilmediğini, imza yetkisi bulunmayan kişilere tebliğ edildiğini, davalıların muaccel olan borcu bulunmadığını, borçların yeniden yapılanması için yeterli süre verilmediğini, davanın usulden olmadığı takdire esastan reddi ile asgari. .. tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, takibe dayanak ....yevmiye numaralı kat ihtarında .... TL toplam alacak talebinde bulunulduğu, tebliğ mazbataları incelendiğinde ihtarnamenin muhataplarına sözleşmedeki adreslerine tebliğ çıkartıldığı, asıl borçlu ve kefil olan şirkete yapılan tebliğ işlemlerinin usulüne uygun olduğu, diğer kefil olan .... çıkartılan tebligatın iade döndüğü, ancak tebliğin çıktığı adresin kefilin sözleşmede yer alan adresi olduğu, ... cümle hükmünün sadece asıl borçlu bakımından tatbiki mümkün olup kefiller bakımından nazara alınması hukuken mümkün değilse de dayanak .... ilgili hükümleri nazara alındığında kefillere yapılacak tebligatlara ilişkin olarak sözleşmenin .... hükmü ile özel düzenleme ihdas edildiği, davalı kefile kat ihtarnamesinin tebliği amacıyla çıkartılan tebligatın sözleşmede bildirilen adrese çıkartıldığı, her ne kadar tebligat iade dönmüşse de sözleşmedeki ilgili hükümler uyarınca tebligat yapılmış sayılacağı, tebligatın iade döndüğü tarih itibariyle tebliğin yapılmış olduğu, davalı olan şirketlerin .... tarihinde temerrüde düştüğü, zaman kefil . .. kat ihtarnamesi diğer davalılardan daha önce bir tarihte tebliğ edilmiş olup haliyle temerrüt tarihi de asıl borçlu şirketten daha önceki bir tarihe denk geldiği, TBK m.589 uyarınca kefilin sorumluluğu asıl borçlunun temerrüdünün yasal sonuçları ile sınırlı olacağı, davalı . .... sorumluluğu da diğer davalı olan ....ile aynı olduğu ve tüm davalıların .... tarihinde temerrüde düştüğü, imza inkarı açısından .... sayılı raporu uyarınca sözleşmede davalılar adına atılı olan imzaların davalı . .... eli ürünü olduğu, yazı incelemesi açısındansa .... sayılı raporu uyarınca "İnceleme-1" tablosunda yeşil renkle gösterilen ve .. Sayfasında bulunan kırmızı renkle gösterilen kısımların yani .. sayılı .... hükmü uyarınca kefaletin geçerli olması için kefilin el yazısı ile yazması gereken bölümlerin yani kefalet tarihi, kefil olunan azami miktar ve müteselsil ibaresinin davalı . ... eli ürünü olduğunun mütalaa edildiği, anılan raporun . sayfasında bulunan ....tablosunda kırmızı renkle gösterilen bölümdeki el yazılarının . .... eli ürünü olmadığı belirtilmişse de ilgili bölümlerin kefalet sözleşmesinin geçerliliğine etkisi bulunmayan bölümler olduğu,... kefaletlerinin hukuken geçerli olduğu, bankaca dosyaya sunulan ve tüm davalıların imzasını ihtiva eden ödeme tablosu uyarınca aylık faiz oranının % ....olarak yani yıllık faiz oranının. ..... olarak belirlendiği, ancak bilirkişi tarafından akdi faiz oranı ...... kabul edilerek temerrüt faiz oranı .... olarak belirlenmiş ve hesaplama bu oran üzerinden yapılmışsa da .. akdi faiz oranı bankanın .... bildirmiş olduğu tavan faiz oranı olacağı, fiilen uyguladığı faiz oranının... olmadığı, sözleşmede akdi faiz oranı.... olduğu ve sözleşme hükümleri uyarınca bu oranın .... fazlası hesaplandığında somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken temerrüt faizi oranının ... olması gerektiği, tespit edilen bu oran üzerinden yapılacak hesaplamaya göre..... TL .....TL temerrüt faizi alacağı ve..... TL .... alacağı şeklinde olacağından bu şekilde re'sen tespit edilen miktarların hüküm altına alındığı; gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalılar vekili, davacı ile müvekkili arasında imzalandığı öne sürülen ... altındaki imzaların müvekkiline ait olmadığını, müvekkili aleyhine haksız bir şekilde icra takibine geçildiğini, dosyada alınan rapora itiraz edildiğini, raporun yetersiz olduğu belirtilerek yeniden rapor alınması talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece bu itirazlarının dikkate alınmadığını, dosyaya alınan raporda her ne kadar sözleşmeler altındaki imzaların . ... eli ürünü olduğu yönünde kanaat belirtilmiş ise de dosyadan daha önce alınan raporlarda özellikle kefalete ilişkin yazıların . .... eli ürünü olmadığının açıkça belirtildiğini, bu yönü ile . ... sorumluluk atfedilemeyeceğini, . ... kefaletinin geçerli bir kefalet olmadığını, söz konusu yazının müvekkili tarafından yazılmadığı açıkça tespit edilmiş olmasına rağmen müvekkili . .... borçtan sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte icra takibine konu kredi sözleşmesine ilişkin hesap kat ihtarının müvekkillerine usulsüz olarak tebliğ edilmeye çalışıldığını, müvekkillerine hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediğini, muacceliyet ihbarının da yapılmadığını, tebligatların müvekkillerine bizzat tebliğ edilmediğini, imza yetkisi olmayan kişilere kötü niyetli olarak tebliğ yapılmaya çalışıldığını, bu sebeple alacağın muaccel hale gelmediğini, müvekkillerinin davacı tarafa muaccel herhangi bir borcunun bulunmadığını, bankanın talep konusu olarak belirttiği akdi faiz oranının yüksek bir oran olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davacı vekili, yapılan itirazlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, .... müşterinin yükümlülükleri başlığı altında, bankaca ödeme yapıldığı tarihte uygulanan en yüksek faiz oranının .. katı oranında gecikme faizinin kabul ve taahhüt edildiğinin belirtildiğini, yani akdi faiz oranından bağımsız olarak temerrüt faiz oranının .... bildirilen tavan faiz oranının .. katı olarak belirlendiğini, .... müvekkili bankaca bildirilen tavan faiz oranının ... olup, temerrüt faiz oranını .. olarak dikkate alınması gerektiğini, hatalı temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplama yapılarak karar verildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf edenlerin sıfatı, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.
Genel kredi sözleşmesinin temerrüt faizine ilişkin 10.5 maddesinde "...... ... alacağın muaccel hale geldiği tarihten itibaren bankaca borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının iki katı oranında temerrüt faizi ödeneceği" kararlaştırılmıştır. .....yerleşik uygulamalarında temerrüt faizine esas alınacak oranın banka tarafından müşterilerine fiilen uygulanan oranlar olması gerektiği buna göre, bankanın talebi oranda temerrüt faizi işletilebilmesi için . ... bildirilen değil, fiilen müşterilerine kredi kullandırdığı faiz oranlarını belgelemesi gerekir. Bu yolda ise bir belge sunulmamıştır. Sözleşmenin ... maddesi uyarınca hesap kat tarihi itibariyle uygulanan oran yıllık %... olduğundan, temerrüt faizi ... oranda uygulanmalıdır. Dolayısıyla davacı banka vekilinin ve davalılar vekilinin faize ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmede asıl borçlu şirketin ve kefillerin sözleşmede yer alan adresinin davacı banka tarafından yapılacak tebligatlarda esas alınacağı hususu düzenlenmiş, .. maddesinde hususi olarak; kefilin sözleşmede yer alan adreslerinin, adres değişikliği noter aracılığıyla bildirilmedikçe kanuni ikametgah olarak kabul edileceği ve bu adrese yapılacak yazılı bildirimlerin kendilerine yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir. İİK'nun 68/b maddesinde ise kredi kullananın adres değişikliğini noter ihtarıyla bildirmediği takdirde eski adresin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Anılan hüküm asıl borçluya ilişkin olup, kefile ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.
Somut olaya gelince, davalı kefilin sözleşmedeki adresine hesap kat ihtarnamesi bila tebliğ edilmiştir. İİK'nun 68/b maddesinde kredi kullananın adres değişikliğini noter ihtarıyla bildirmediği takdirde eski adresin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda davalı asıl borçlunun sözleşmede yer alan adresine yapılacak tebligat İİK'nun 68/b maddesi uyarınca geçerli olacak ve asıl borçlu anılan tebligat üzerine temerrüte düşecek ise de, temerrütün oluşması için süre içeren bildirimin davalı kefillere tebliğ edilmesi gerektiğinden bu tebligatın kefillerin adresine tebliğ edilmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla kefillerin sözleşmedeki adresine ihtarın bila tebliğ olması, bu konuda sözleşmede kefillere yönelik hususi düzenleme olsa dahi davalı kefilin temerrüte düşmesi sonucunu doğurmayacak, davalı kefil takip tarihi itibarıyla temerrüte düşmüş olacaktır.
Bu nedenle davalı kefil . ... sözleşmedeki adresine hesap kat ihtarnamesi bila tebliğ edildiğine göre, bu kefil açısından temerrüt başlangıcı takip tarihidir. Bilirkişi tarafından belirtilen şekilde ihtimalli tespit yapılarak bu kefilin borcunun hesaplanmasına rağmen mahkemece sözleşmedeki temerrüte ilişkin hüküm dikkate alınarak bu kefilin sözleşmede belirtilen adresine sözleşmenin ... maddesine göre gönderilen tebligatın yapılmış sayılması nedeniyle bu kefil yönünden de takip öncesi temerrüt oluştuğu kabul edilmiştir. Mahkemece yapılan bu değerlendirme hatalı olup, sözleşmenin .. maddesindeki hükmün kefil bakımından geçersiz olduğu ... uygulamalarıyla kabul edildiğinden, kefil . ... temerrütünün takip ile başladığı, bu nedenle takip tarihine kadar bu kefilin akdi faiz, bu tarihten sonra temerrüt faizi ile sorumlu tutulması gerekirken, bu davalının da temerrüdü oluşmadan ihtarın tebliği gereken tarihten itibaren temerrüt faizinden sorumlu tutulması yerinde görülmemiş ve bu nedenle davalı . ... bu yöne ilişkin istinaf başvurusu kabul edilmiştir. Bu davalı yönünden delillerin tam olarak toplandığı dikkate alınarak karar verilmesi için yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden, Dairemizce ilk derece mahkemesi kararının davalı ... . açısından düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davacı ve diğer davalıların istinaf başvurularının ise reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-)1-Davacı vekilinin ve davalılar vekilinin....istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı taraftan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 346,90 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davalılar....'den alınması gereken ... TL istinaf karar harcının (nispi) davalılar......'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı ve davalılar.... tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
B-) 1-Davalı vekilinin ....istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
....sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcı 17.947,14 TL'nin istek halinde iadesine,
3-Davalı tarafça yapılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
C-)HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-.... sayılı takibe davalıların vaki itirazlarının İİK'nın 67/1 maddesi gereğince KISMEN İPTALİ ile; .... TL asıl alacak, davalılardan... açısından .... TL işlemiş temerrüt faizi ve .... TL . ... açısından takip öncesi işlemiş temerrüt faizi ve BSMV istemlerinin reddine) olmak üzere toplam ..... TL alacak bakımından İPTALİ ile takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazlaya dair talebin reddine,
2-Takip tarihinden asıl alacak tutarı .... TL'ye tamamen ödeninceye kadar yıllık. .... oranında temerrüt faizi ile temerrüt faizi miktarının ...'i oranında .. işletilmesine,
3-Asıl alacak tutarı ... TL üzerinden ... nispetinde hesaplanacak inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalılar vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
5-Alınması gereken .. TL karar ilam harcından peşin alınan .... TL'nin mahsubu ile bakiye .... TL'nin davalılardan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı ve 13.309,55 TL peşin harcın toplamı olan 13.363,95 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam 1.053,55 TL yargılama giderinin davanın kabul (%95,36) ve ret (%4,64) oranlarına göre ..... TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalılar tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan .. hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 145.601,51 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT m.3/2 hükmü uyarınca uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
11-Hukuki Uyuşmazlıklarda ... Kanunu Yönetmeliği m.26/2 hükmü gereğince, ..... tarafından suçüstü ödeneğinden karşılanan ... TL ... ücretinin davanın kabul (%95,36) ve ret (%4,64) oranlarına göre .... TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen, bakiye 61,25 TL'sinin ise davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
12-HMK'nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleşince artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
13-HMK'nın 359/4. maddesine göre işbu kararın taraflara dairemizce tebliğine
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir....
. ...
Başkan ....
¸e-imzalıdır
. ...
Üye....
¸e-imzalıdır
. ...
Üye ....
¸e-imzalıdır
. . .
Katip ....
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."