T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:........
KARAR NO: .......
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:.........
ÜYE: .........
ÜYE:.......
KATİP: .....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:.......
NUMARASI:..........
DAVACI: ........
VEKİLLERİ: Av. .........
DAVALI: ..........
VEKİLLERİ: Av........
Av. .....
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ:....
YAZIM TARİHİ:....
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davalı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili, banka nezdinde hesapları bulunan davalı şirket, dava dışı şirketlerin ve dava dışı........ hesapları ile ilgili olarak ...... tarihinde firma yetkilisi . .......’in .......... TL’nin aktarılmasını talep ettiğini, sehven şirket hesabından para çekme işlemi yapılmadan . .. hesabına para aktarımı yapıldığını, paranın çekilerek . ....... hesabına yatırıldığını, bu sırada internet bankacılığı kullanılarak İkizler İnternational hesabından paranın başka hesaba aktarıldığını, . . ile görüşüldüğünü ve tutarın iadesinin talep edildiğini, bankanın alacaklı olduğunun ....... tarihinde kabul ve taahhüt edildiğini, . . . ...... tarafından inceleme yapıldığını ve rapor düzenlendiğini belirterek . .. . ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazların iptali ile takibin devamını, asgari .... tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, şirkete karşı ....... tarihinden itibaren ihtiyati tedbir dahil hiçbir ....işleminin yapılamayacağını, davanın süresinde açılmadığını, bankanın operasyonel hatasının söz konusu olduğunu, bankanın kendi hatası sebebi ile müvekkili şirketin sorumlu olmadığını, eski yöneticinin sorumluluğunda olan bir durumun şirkete yüklenmeye çalışıldığını, davanın usulden ve esastan reddine, alacağın .......sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davacı bankanın davalıdan ....... TL asıl alacak ...... TL işlemiş faiz ve .......... gideri olmak üzere bankanın talep edebileceği, asıl alacak ve faiz toplamının ........TL olduğunun bildirildiği, her ne kadar icra takip dosyasında masraf adı altında ..... TL ve ihtiyati haciz vekalet ücreti olarak ..... TL talep edilmiş ise de davacı banka tarafından ..... TL masrafa ilişkin dekont ibraz edilmediği gib....... sayılı kararı ile verilen ihtiyati haczin .... tarihli ek karar ile kaldırıldığı anlaşıldığından davacı tarafın davalıdan ihtiyati haciz vekalet ücreti de talep edemeyeceği değerlendirilerek davanın kısmen kabulü ile takibin ....... TL yönünden devamına, davaya konu alacak likit olduğundan asıl alacak miktarı üzerinden hesap edilecek.... icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili, mahkeme kararının kanun gereği uygulanamayacak bir karar olduğunu, yalnızca müvekkili şirket aleyhine tasfiye kararından sonra herhangi bir takip işlemi başlatılmasının mümkün olmadığını, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkili şirket hesabına geçen paranın .. ... şahsi hesabından gönderildiğini, bankanın hatası nedeniyle hesaptan eksilmeyen kısmın ise ... . şirketi tarafından harcandığını, bu hususta bankanın . ....... ile yaptığı protokolün şirket nezdinde kabulünün mümkün olmadığını, şirketin ....... tarihi itibariyle tasfiye sürecine girdiğini, şirkete tasfiye komisyonu üyelerinin atandığını, bu nedenle yapılan işlem tarihi de göz önüne alınarak eski şirket yöneticisi . .... müvekkili şirket adına o tarihte protokol imzalama yetkisinin bulunmadığını, yapılan işlemin de tarafı olmayan müvekkili şirkete dava açılmasının hukuki dayanaktan yoksun olmasına rağmen bu
durumun dikkate alınmadan karar verildiğini, davacı şirketin talebini kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için aksi düşünülse dahi öncelikle müvekkili şirkete alacak kaydında bulunulması gerekirken dava ikame edilmiş olmasının doğru olmadığını, müvekkili şirket aleyhine icra inkar tazminatına, nispi vekalet ücretine ve harca hükmedilemeyeceğini, müvekkili şirketin dava dışı ve şirketin tasfiyeden önceki yetkilisi ve sahibi . ..... imzaladığı mutabakat nedeniyle sorumlu tutulamayacağını, davacı bankanın kendi hatasıyla sebep verdiği somut olayda zarara müvekkili şirketin katlanmasının mümkün olmadığını, yasal mevzuat kapsamında mahkeme kararının açıkça hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin kamusal tasfiyesinden önceki yetkilisi . ...... tarafından imzalanan borcu kabul niteliğindeki protokolün geçersiz olduğunu, . .... şirket malvarlığına ilişkin usulsüz işlemleri nedeniyle şirket hakkında tasfiye kararı verildiği hususu da gözetildiğinde davacı banka ile yapılan protokolün müvekkili şirket varlığını eksiltmeye yönelik muvazaalı işlemler olduğunu, eksik ve hatalı incelemelerle bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların dahi değerlendirilmeksizin ispat külfetinin davacı bankanın üzerinde olduğu dahi değerlendirilmeksizin verilen kararın usul ve esas bakımından açık kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, bu nedenle kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle; itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dairemizce inceleme, ... maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.
Davalı şirket hakkında ..... tarafından ........sayılı karar uyarınca tasfiye kararı alınmasına, ....... sayılı ....... yayımlanmasına..........yayınlanan ........ sayılı kanun'un 18. maddesi ile değişik...... sayılı Kanun'un ... maddesinin ...Fıkrasında faaliyet izni kaldırılarak tasfiyesine karar verilen şirketler hakkında ..... sayılı Kanun'un .... Fıkrasının kıyasen uygulanacağının düzenlenmesine, sayılı Yasa'nın .. maddesinde "İznin kaldırılmasına ilişkin .. kararının . .. yayımlandığı tarihten itibaren, banka hakkındaki ihtiyatî tedbir dahil her türlü icra ve iflas takibatı durur ve yeni icra ve iflas takibi yapılamaz. Banka hakkında .. haricinde üçüncü kişiler tarafından açılmış tüm dava, . ... takipleri mahkeme, .. ve .. dairesi tarafından derhal .... bildirilir." hükmünün bulunmasına göre, davalı şirket hakkında takip başlatılamayacağından bahisle ........... esas sayılı dosyasının.......... Karar sayılı kararıyla iptal edildiği, icra mahkemesinin işbu kararına karşı istinaf başvurusunun ise........... tarihli kararıyla esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İtirazın iptali davası açılabilmesinin en önemli ve birinci şartı geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması olup, davanın açıldığı tarih itibariyle, ortada geçerli bir ilamsız icra takibi yoksa alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davasının, mahkemece dava şartı yokluğu nedeni ile reddedilecektir. Bu şart, taraflarca ileri sürülmese bile, mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen gözetileceği gibi yargılama devam ederken de, dava şartlarının varlığının koruması gerekmektedir. .......... Somut olayda dava konusu ............ esas sayılı dosyasının dava devam ederken ......... Karar sayılı kararıyla iptal edildiği, icra mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun ise .........tarihli kararıyla esastan reddine karar verildiği, ancak işbu karara karşı da........ nezdinde temyiz kanun yolunun açık olduğu görülmektedir. Bu durumda ............ maddesi özel dava şartının olup olmadığının yargılamanın her aşamasında re'sen nazara alınması gerektiğinden, yerel mahkemece takibin iptaline ilişkin .......... Karar sayılı kararının kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak sonucuna göre karar verilmek üzere kararın kaldırılarak mahalline iadesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davalı ......... vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın.......maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-........Karar sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yukarıda belirtilen hususların ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yeniden görülmesi için kararı veren mahal mahkemesine iadesine, sair istinaf sebeplerinin şu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
4-Davacı vekili tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcı ...... TL'nin ilk derece mahkemesi tarafından talep halinde iadesine,
5-İstinaf sair masraflarının ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,
6-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
7-HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. ........
. .....
Başkan ......
¸e-imzalıdır
. ....
Üye ........
¸e-imzalıdır
.......
Üye
¸e-imzalıdır
. . .......
Katip .......
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."