T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:....
KARAR NO:....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ......
ÜYE: ......
ÜYE: ..
KATİP: ..
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ....
NUMARASI: ......
DAVACI: .....
VEKİLİ: Av. .......
DAVALI: .....
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: Bankanın Taraf Olduğu Banka Teminat (Garanti) Sözleşmesinden Kaynaklanan Davalar (İtirazın İptali)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: ....
YAZIM TARİHİ: .....
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili banka ile . imzaladığını, alacağın tahsili için....... sayılı takip dosyası ile ilamlı ipotek icra takibi başlattığını, . . mahkemesinin kararı ile icra emrinin iptal edildiğini, bunun üzerine ilamsız ipotek .. takibi başlattıklarını, borçlu kendisine çıkarılan ödeme emrine itiraz ettiğini ve bu nedenle takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinden özetle; müvekkiline usulüne uygun tebligat yapılmadığını, tebliğ mazbatasında belirtilen . .... müvekkili şirkette tebliği almaya yetkili kişi olmadığını, çalışanı da olmadığını, müvekkilinin muaccel bir borcu bulunmadığını, müvekkiline hesap özetinin noter aracılığı ile gönderilmediğini, takibin ........Karar sayılı kararı ile iptaline karar verildiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARI: İlk derece mahkemesince;"Davaya konu......... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı icra takip dosyasında ilk olarak .. tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapıldığı, bu takibe yönelik borçlu tarafında şikayeti üzerin....... Karar sayılı ilamı ile icra emrinin iptaline karar verildiği, akabinde davacı alacaklı tarafından ..... tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapıldığı anlaşılmaktadır.
İİK 43. Maddesine göre alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir ancak takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilmesi suretiyle olur, somut olayda takip alacaklısı davacı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe çevirmiş olup talep kanun hükmü kapsamında değildir. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece resen gözetilmesi gerekmektedir. ..... Yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı usulüne uygun takip yapılmadığından eldeki itirazın iptali davasının usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir." gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde, takibin.........kararı ile icra emrinin iptaline karar verilmesi sonrasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yoluyla takibe devam edildiğini, başlatılan ikinci takibin aynı esas üzerinden icra hukuk mahkemesinin kararına uyarak başlatıldığını, mahkeme kararında bahsedilen... maddesine aykırı açılmış bir takip olmadığını, aynı ipotek sözleşmesine, aynı alacak ve tarafları aynı olan usul ekonomisi açısından da kanunun tüm şartlarına uyan bir takip olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava, İİK m. 148 ve devamı maddelerine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe itiraz nedeniyle itirazın iptali davasıdır.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.
.. sayılı .., usul hukukumuzun icra ve iflas hükümlerini düzenleyen temel kanunudur. Usul hukuku kurallarının maddi hukuk kurallarından en önemli farkı usul hukuku kurallarının yargılamada eşitlik ilkesinin sağlanması için yorum farklılığı yaratmayacak şekilde kazuistik yöntemle hazırlanmış olmalarıdır. Bu nedenle usul hukuku hükümlerinin mefhumu muhalifinden istinbat edilmesi / karşı yorum yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Usul hukuku hükümlerinde açıkça tanınmamış bir hak bu yorum yöntemiyle taraflara tanınamaz.
.. sayılı .., haciz, iflas, rehnin paraya çevrilmesi, ipoteğin paraya çevrilmesi gibi çok sayıda takip yolu belirlemiştir. ....... bu takip yollarından sadece haciz takip yolu ile iflas takip yolunun bir defaya mahsus olmak koşulu ile değiştirilebileceğini düzenlemiştir. Yasanın bu maddesinde ve diğer maddelerinde diğer takip yollarına ilişkin değişiklik hakkı tanınmamıştır. Dolayısıyla yasanın tanımadığı bir hakkın .....usul ekonomisi ilkesine yollama yapılarak tanınması usul hukukunun yukarıda belirttiğimiz temel ilkesi ile bağdaşmaz.
Dava konusu olayda davacının önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yaptığı, takibin ......i kararı ile hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, bunun üzerine davacının aynı icra dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip ödeme emri gönderdiği, dolayısıyla takip yolunu değiştirdiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere takip yolu değişiklik hakkının alacaklıya sadece iflas ve haciz yolları için tanınması nedeniyle aynı icra dosyası üzerinden takip yolu değişikliği yapılmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin.......Karar sayılı kararına yollama yaparak verdiği kararında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın HMK'da belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 427,60 TL istinaf harcından peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 247,70 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının talep halinde ilgili tarafa iadesine,
5-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
6-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. .
.
Başkan
....
¸e-imzalıdır
. . .
Üye
.
¸e-imzalıdır
. .
Üye
.
¸e-imzalıdır
. .
Katip
.
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."