T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ....
KARAR NO:...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: .... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:...
NUMARASI:...
DAVACILAR: 1-.....
VEKİLLERİ: Av. ...
DAVALI: ...
VEKİLLERİ: Av. ... & Av. ...
FERİ MÜDAHİL:....
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Banka GKS'den Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: ...
YAZIM TARİHİ: ...
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacılar ve davalı tarafça istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacılar ... ve ... vekili; Müvekkillerinin kardeş olduğunu, babalarının vefatı üzerine aile şirketi olan . .. miras yolu ile kendilerine intikal ettiğini, müvekkillerinin . .. şubeye kredi başvurusu yaptığını, bankanın ipotek istediğini ve ayrıca kefil sıfatı ile imzalayacak başka bir şirketin varlığının şart koşulduğunu, bunun üzerine müvekkillerinin kredi çekmekten vazgeçtiklerini, daha sonra banka müdürünün kendilerini aradığını ve aynı durumda olan bir şirket olduğunu ve birbirlerine kefil olmaları halinde kredi vereceklerini beyan ettiğini, kredi kullanacak olan ...... ile birbirlerini tanımadıklarını, iki şirketin birbirine kefil olduğunu ve ipotek verdiğini, dava dışı şirket ile .. arasında imzalanan kredi sözleşmesinde kredi tutarı ve kefil olunan miktar yazmadığı için müvekkilleri tarafından itiraz edildiğini ve akabinde banka çalışanı tarafından .. TL tutar yazıldığını, ancak daha sonra tutarın ön tarafına "9" rakamı yazılarak .. TL'ye çıkarıldığını, ancak . .. bankadan çektiği krediyi ödemediğini, müvekkillerine haciz işlemi uygulandığını, müvekkillerinin banka müdürü tarafından dolandırıldığını, banka müdürü hakkında banka tarafından tahkikat yapıldığını ve başka şubeye gönderildiğini, müvekkili ... tarafından haciz baskısı altında yapılan protokol ile .. TL ödeme yapıldığını, banka tarafından müvekkilinin evini satma yoluna gidildiğini, kefil olunan borcun fazlası ile ödendiğini ileri sürerek müvekkili ... adına kayıtlı bulunan taşınmaz üzerinde . lehine konulan ipoteğin fekkini,.......esas sayılı dosyalarında borçlu olmadıklarının tespitini, müvekkili ... tarafından bankaya ödenen .. TL'nin istirdatını talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı .... vekili; Davacıların iddia ettiği gibi .... TL tutarındaki krediye kefil olunmadığını, .....tarihinde dava dışı şirket......TL bedelli kredi taahhütnamesi imzalandığını ve davacıların kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladıklarını, yine söz konusu kredilerin teminatını teşkil etmek üzere davacı ...’na ait ..... parselde bulunan mesken niteliğindeki ... nolu bağımsız bölümler üzerinde dava dışı...... lehine ..Derecede ipotek tesis edildiğini, davacı ... adına .. Karar Sayılı menfi tespit davasına ilişkin kararı mevcut olduğunu, iş bu davanın da tarafları, konuları ve sebeplerinin aynı olduğunu, bu durumda daha önce verilmiş bir karara istinaden kesin hüküm mevcut iken huzurdaki davanın dinlenebilmesi mümkün olmadığını, bu sebeple davanın kesin hüküm sebebi ile reddi gerektiğini, davacının .. TL'nin istirdatını talep ettiğini, ancak . ..tarihinde .......i kanalıyla huzurdaki davaya konu icra takiplerini temlik aldıklarını, dava konusu edilen ödemelerin .. yılında dava dışı .. yapılmış olduğunu, bu meblağların taraflarının hesabına da aktarılmadığını, bu sebeple huzurdaki davanın husumet yönünden reddi gerektiğini ileri sürerek öncelikle davacıların davasının husumet yokluğu ve kesin hüküm sebebi ile reddine, mümkün olmadığı takdirde davacıların haksız ve hukuki dayanaktan davalarının reddini talep etmiştir.
YEREL MAHKEMENİN İLK KARARI: İlk derece mahkemesince .. tarihinde; "Dava, dava dışı . ...... ile müdahil .. arasında imzalanan..... tarihli davacıların kefaletinin bulunduğu sözleşmede tahrifat yapıldığı ve kredinin fiili çıkışının bulunmadığı iddiasından kaynaklı Menfi Tespit, İpoteğin . ve . . davadır. ......... sayılı dosyası incelendiğinde özetle: ....., sanığın . .. olduğu, sanığın iftira suçu isnadı sebebi ile yargılandığı, davamızın da konusunu oluşturan ...tarihli
genel kredi sözleşmesindeki imzanın.. eli ürünü olmadığı tespiti ile beraat kararı verildiği ve.......denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır. (...) Davacı taraf sözleşmede .. TL'ye kefil olduklarını, sözleşme miktarının da bu olduğunu belirtmesi üzerine İstanbul ATK'dan alınan... tarihli raporda (...) sözleşmedeki "9" ve ".." ibarelerinin sonradan eklendiği ve .. TL'lik kredi miktarının .. TL şeklinde tahrif edildiği kabul edilmiştir. Bu nedenle davacıların da kabulünde olduğu şekilde .. TL miktarlı krediye kefil oldukları kabul edilmiştir. Davacı ...'nun ........ numaralı bağımsız bölüm üzerinde .. tarih ve .. yevmiye numarası ile aynı yer ... numaralı bağımsız bölüm üzerinde .. tarih ve .. yevmiye numarası ile müdahil .. .. lehine, dava dışı ...nin borcu için ipotek verdiği tespit edilmiştir. (...) Davacı taraf kredinin hiç çekilmediğini ileri sürmüştür. Bankadan gelen cevabi yazılarda kullandırılan kredinin tamamının .. numaralı TL hesabına ve .. numaralı . mevduat hesaplarına ödendiği belirtilmiş ve hesap ekstreleri gönderilmiştir. Hatta müdahil.. ibraz ettiği .. tarihli teftiş raporunun üçüncü sayfasında ... firmasına kullandırılan kredi tutarlarının nakit olarak çekilmesi dahil olmak üzere firma hesaplarından sıklıkla işlem yaptığı görülen.... isimli şahısların aynı zamanda... hesaplarından da işlem yaptığı görülmüştür.'' tespitinin yapıldığı görülmüştür. (...) Bilirkişi heyeti sunmuş oldukları .. tarihli raporda özetle: .. firmasının kullandığı kredilerin hesaplarına geçtiği, .. tarafından .. tarihli protokol kapsamında...TL ödemede bulunulduğu, kefalet sınırının .. TL olarak dikkate alınması durumunda davacı tarafından .. TL fazla ödeme yapıldığı belirtilmiştir. Taraf vekillerinin rapora itiraz etmesi üzerine itirazları karşılayan ek rapor talep edilmiştir. Bilirkişi heyeti sunmuş oldukları ... tarihli ek raporda özetle:...arihli .. istinaden .. firmasına kullandırılan kredinin dekontlarının dosyaya sunulmadığı, faks yoluyla gönderilen talimatlara istinaden kullandırıldığı, talimatların ıslak imza içermediği, banka personelinin imza teyidine ilişkin kaşe ve imzasının yer almadığı, dolayısıyla geçerli bir talimat olup olmadığı ve kredilerin nasıl ödendiği hususlarının belirsiz olduğu, kredinin dava dışı firmaya gerçekten kullandırılıp kullandırılmadığı hususunun kreditör kuruluş tarafından ispatlanması gerektiği.. tarihli protokolün .. tarihli genel kredi sözleşmesinin eki mahiyetinde olduğu ve ayrı bir borç doğuran bir sözleşme olmadığı belirtilmiştir. (...) .... K sayılı dosyasında davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ve kararın .. tarihinde kesinleştiği, bu nedenle davalı tarafın iddia ettiği şekilde kesin hüküm oluşturmayacağı değerlendirilmiştir. Müdahil .. müdahale talebi feri müdahil olarak değerlendirilmiştir. Dosya kapsamı ve yukarıda detayı belirtilen .. raporu doğrultusunda .. tarihli kredi sözleşmesinde .. TL miktarlı sözleşmenin .. TL'ye dönüştürüldüğü ve davacıların bilgisi dışında yapıldığı sabit görülmüştür. Bu nedenle davalıların .. TL'lik kredi miktarı bakımından kefaletlerinin geçerli olduğu kabul edilmiş ve değerlendirmeler bunun üzerinden yapılmıştır. ...'ın .. tarihli protokol kapsamında .. TL ödeme yaptığı, taraflar arasında ihtilafsızdır. Bu nedenle davacıların sorumlu olduğu miktarın üzerinde ödeme yaptıkları kabul edilmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporlarında ödeme yapılan miktardan sadece ana para mahsup edilmiş ise de, ödeme tarihine kadar işleyecek faizin ödeme miktarını geçmeyeceği nazara alındığında sonuca etki etmeyeceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle belirtilen kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak davacı ...'nun .. numaralı bağımsız bölümlere dayanak oluşturan borcun kapanmış olması nedeni ile ipoteklerin fekki gerektiği kabul edilmiştir. ...esas sayılı takip dosyası ile ...esas sayılı dava dosyalarında dava tarihi itibari ile borcun ifa edilmiş olması sebebi ile borçlu olmadıkları kabul edilmiştir. Davacıların istirdat talebi mevcut ise de husumetin ...ye tevcih edildiği, belirtilen davalının ... yevmiye numaralı alacak temlik sözleşmesi ile davaya konu oluşturan takipleri devraldığı, davacı ...'ın ödemeyi bu tarihten önce yaptığı ayrıca .. ile dosyamız davalısı arasındaki sözleşme hükümleri incelendiğinde alacak devrine ilişkin olduğu, borcun nakline ilişkin hükümler içermediği nazara alındığında davacının istirdat talebinin dosyamız davalısı açısından yerinde olmadığı kabul edilmiştir. Bu nedenle pasif husumet yokluğu sebebi ile bu talebin reddi gerekmiştir. (...) kredi sözleşmeleri incelendiğinde davacıların kefaletinin olmasına rağmen .. şirketinin onların kredi sözleşmesinde kefaletinin yer almadığı ayrıca takip tarihi itibari ile borçlarının bulunduğu ayrıca .. şirketi adına parayı çeken kişinin davacıların şirketine ilişkin de birçok işleminin bulunduğunun banka müfettiş raporunda belirtildiği nazara alındığında, her nekadar sözleşmede yapılan değişikliğin bankaca bilinmesi gerektiği gözetilse de yukarıda belirtilen ve davacı taraf beyanları ile örtüşmeyen hususlar nazara alınığında kötüniyetli olarak değerlendirilemeyecği kabul edilmiş bu nedenle kötüniyet tazminatına hükmedilmemiştir. .. müdahale talebinin feri müdahil olarak değerlendirilmesi nedeni ile lehine veya aleyhine hüküm tesis edilmemiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile ipoteklerin fekkine, davacıların icra dosyalarına borçlu olmadıklarının tespitine, davacı ...'ın istirdat talebinin reddine ve davacıların kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
... Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki imzanın sahte çıkmış olması kredi kullananın borçlu olmadığını göstermez. Şayet banka tarafından kredi kullanana ya da kredi kullanan adına talimatı ile 3. kişilere bir kredi ödemesi yapılmış veya kredi ödemesinden menfaat sağlanmış ise kredi kullandırılmış sayılır. Dava konusu somut olayda davalı taraf, dava dışı asıl borçlu . .. kullandırılan kredinin.. faksla verdiği talimat doğrultusunda İklima .......isimli kişilere ödendiğini ileri sürmektedir. Bilirkişi kurulu ek raporunda da belirtildiği üzere dosyada mevcut belgelerden bu kişilere kredi ödenip ödenmediği, kredi ödemesinde suistimal, hile, sahtecilik vs. olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için davalı .. tarafından dava dışı asıl borçlu ... kredi kullandırılıp kullandırılmadığının tespiti zorunludur. Bu nedenle mahkemece davalı .. kayıtları, dava dışı asıl borçlu ... ait ticari defter ve belgeler, .. kayıtları ve ticaret sicili kayıtları incelenerek dava dışı asıl borçlu.. kredi kullandırılıp kullandırılmadığının tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
YEREL MAHKEMENİN İKİNCİ KARARI: İlk derece mahkemesincebb tarihinde; "Kaldırma kararı doğrultusunda ......lgili belgeler celbedilmiştir. Mahkememizce kaldırma kararı doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti sunmuş oldukları ... tarihli raporda özetle: Kıymetli evrakların yasal muhafaza süresi olan . yıllık sürenin geçmesinden dolayı talimat / ödeme dekont asılları ile .. yıllık zamanaşımından dolayı savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararına varıldığından kredi kullandırma talimatlarındaki ve ödeme dekontlarındaki imzaların kim tarafından atıldığı tespit edilemediği, ..adına kullandırılan kredilerin, faks aracılığı ile gönderilen kullandırma talimatların dava dosyasına sunulduğu, talimatların ... numaralı faksı üzerinden bankaya gönderildiği, banka tarafından kredilerin bu faks talimatları doğrultusunda kullandırıldığı, kredi kullandırma talimatlarında, kaşe üzerinde birbirini tutmayan... yetkilisi .. tarafından ve/veya adına imza atıldığı, Kredi tutarlarının, ... adına açılan vadesiz mevduat hesabına geçtiği, ödemelerin bu hesaptan şirket ile şirket tarafından yine faks yolu ile gönderilen ödeme talimatı ile 3. kişilere ödendiği, (...) Davacının ... kullandırılacak kredilere kefil olduğunu ikrar ettiği ve... . hakkında icra takibi başlatılmasının akabinde,...TL borcunu kefil sureti ile ödemeyi kabul ederek,... ile ödeme protokolü imzaladığının belgeler ile ispatlandığını, (...) kredi kullandırma talimatlarının,.. numaralı faksı aracılığı ile gönderildiği, bahse konu şirketin, telefon numarasının,... arasında bağ olup olmadığı, talimatla ödemelerin yapıldığı 3. şahıslar, .. hangi şirket/şirketlerde çalıştığı yönde de araştırma, veriye
rastlanılmadığı belirtilmiştir.......sayılı dosyasında davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ve kararın ... tarihinde kesinleştiği, bu nedenle davalı tarafın iddia ettiği şekilde kesin hüküm oluşturmayacağı değerlendirilmiştir. Müdahil .. müdahale talebi feri müdahil olarak değerlendirilmiştir. Dosya kapsamı ve yukarıda detayı belirtilen ATK raporu doğrultusunda .. tarihli kredi sözleşmesinde .. TL miktarlı sözleşmenin .. TL'ye dönüştürüldüğü ve davacıların bilgisi dışında yapıldığı sabit görülmüştür. Bu nedenle davalıların .. TL'lik kredi miktarı bakımından kefaletlerinin geçerli olduğu kabul edilmiş ve değerlendirmeler bunun üzerinden yapılmıştır. ...'ın .. tarihli protokol kapsamında .. TL ödeme yaptığı, taraflar arasında ihtilafsızdır. Bu nedenle davacıların sorumlu olduğu miktarın üzerinde ödeme yaptıkları kabul edilmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporlarında ödeme yapılan miktardan sadece ana para mahsup edilmiş ise de, ödeme tarihine kadar işleyecek faizin ödeme miktarını geçmeyeceği nazara alındığında sonuca etki etmeyeceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle belirtilen kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak davacı ...'nun . .. numaralı bağımsız bölümlere dayanak oluşturan borcun kapanmış olması nedeni ile ipoteklerin fekki gerektiği kabul edilmiştir.... esas sayılı takip dosyası ile... esas sayılı dava dosyalarında dava tarihi itibari ile borcun ifa edilmiş olması sebebi ile borçlu olmadıkları kabul edilmiştir.
Davacıların istirdat talebi mevcut ise de husumetin ...ye tevcih edildiği, belirtilen davalının .. yevmiye numaralı alacak temlik sözleşmesi ile davaya konu oluşturan takipleri devraldığı, davacı ...'ın ödemeyi bu tarihten önce yaptığı ayrıca .. ile dosyamız davalısı arasındaki sözleşme hükümleri incelendiğinde alacak devrine ilişkin olduğu, borcun nakline ilişkin hükümler içermediği nazara alındığında davacının istirdat talebinin dosyamız davalısı açısından yerinde olmadığı kabul edilmiştir. Bu nedenle pasif husumet yokluğu sebebi ile bu talebin reddi gerekmiştir. (...) kredi sözleşmeleri incelendiğinde davacıların kefaletinin olmasına rağmen . şirketinin onların kredi sözleşmesinde kefaletinin yer almadığı ayrıca takip tarihi itibari ile borçlarının bulunduğu ayrıca .. şirketi adına parayı çeken kişinin davacıların şirketine ilişkin de birçok işleminin bulunduğunun banka müfettiş raporunda belirtildiği nazara alındığında, her nekadar sözleşmede yapılan değişikliğin bankaca bilinmesi gerektiği gözetilse de yukarıda belirtilen ve davacı taraf beyanları ile örtüşmeyen hususlar nazara alınığında kötüniyetli olarak değerlendirilemeyecği kabul edilmiş bu nedenle kötüniyet tazminatına hükmedilmemiştir. .. müdahale talebinin feri müdahil olarak değerlendirilmesi nedeni ile lehine veya aleyhine hüküm tesis edilmemiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile ipoteklerin fekkine, davacıların icra dosyalarına borçlu olmadıklarının tespitine, davacı ...'ın istirdat talebinin reddine ve davacıların kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı taraf istinaf dilekçesinde; davalı ... Şirketinin icra dosyaları açıldıktan ve müvekkili ödeme yaptıktan sonra bu icra dosyalarını temlik almış olması nedeni ile müvekkilinin temlik edene karşı ileri süreceği her türlü itiraz ve defiyi temlik alana karşıda ileri sürebileceğini, bu nedenle müvekkilinin ödeme konusunda istirdat davasını temlik alan davalıya karşı yöneltebileceğini, bir güven kuruluşu olan banka tarafından kredi sözleşmesinin tahrif edilmesinin tek başına davalı bankanın kötüniyetli olduğunun göstergesi olduğunu, bu nedenle kötüniyet tazminatın karar verilmesi gerektiğini, müdahil banka tarafından asıl kredi borçlusu bulunan .. firmasına bir ödeme yapıldığı ispatlanamadığından kredi sözleşmesini kefil sıfatı ile imzalayan müvekkillerin bir sorumluluğu bulunmadığını belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı taraf istinaf dilekçesinde; davacı ... adına..... K. sayılı dosyasından menfi tespit davası açıldığını, bu nedenle kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacılara yapılan takipte, ipotek maliki olan davacı ...'nun her halde ipotek limiti kadar borçtan sorumlu olduğu göz ardı edilerek eksik ve hatalı hüküm kurulduğunu, davacıların kefili olduğu . .. feri müdahil . ..'den kullandığı kredinin bu şirketin hesaplarına geçtiği banka kayıtlarında sabit olduğunu, kefillerin.. tarihinde düzenlenen .. TL bedelli olduğu öne sürülen .. sonrasında limitinin yükseldiğini bildiklerini, bu nedenle feri müdahil . .. ile aralarında borç kabul protokolü yaptıklarını, davacıların kefili olduğu . . hesaplarında işlem gerçekleştiren kişiler ile bu firma üzerinden aktarılan paraların kimler tarafından kullanıldığına yönelik araştırma yapmadığını, kredileri kullanan ve .. hesaplarına aktaran, ....isimli şahıslar için araştırma yapılmadığını, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını, davanın kısmen kabulüne karar verildiğini ve davacılar vekili lehine .. TL vekâlet ücretine hükmedildiğini, fekkine karar verilen ipotek limitlerinin ise .. TL olup, bu tutarın esas alınması gerektiğini, lehlerine hükmedilen vekâlet ücretinin de hatalı hesaplandığını, belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava, .. kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan ilamsız takibe ve rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takibe karşı İİK m. 72'ye göre menfi tespit ve istirdat, TMK m. 883’e göre alacağın sona ermesi nedeniyle ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.
Davacılar, davacı ... adına kayıtlı bulunan iki taşınmaz üzerinde feri müdahil .. lehine konulan ipoteklerin fekkini,.....sayılı ilamsız icra takibi ve...sayılı rehinin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi dosyalarına borçlu olmadıklarının tespitini, davacı ... tarafından feri müdahil .. TL'nin istirdatını talep etmektedirler.
.. sayılı dosyası rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip olup borçlusu dava dışı . . ile davacı ..., miktarı ise .. TL'dir.
Davacı ... adına kayıtlı bulunan iki taşınmaz üzerine feri müdahil .. lehine konulan ipotekler incelendiğinde ipotek tarihlerinin .. olduğu, ipotek miktarının her bir taşınmaz için .. TL'den toplam .. TL olduğu, dava dışı . . kullandığı kredi için doğmuş ve doğacak borçları için verildiği anlaşılmaktadır.
..sayılı dosyası ise . . imzaladığı .. nedeniyle ilamsız icra takibi olup borçluları sözleşmede kefil olarak gözüken davacılar ile . . olup miktarı ise . TL'dir.
Feri müdahil . .. ile davacı ... arasında yapılan .. tarihli protokol incelendiğinde protokolün tarihinin . nedeniyle başlatılan . .. sayılı icra dosyasının takip tarihi olan ..tarihinden sonra olduğu, . . . TL icra takip borcunu taksitler halinde ve faizi ile birlikte toplam .. TL olarak belirtilen tarihlerde ödemeye kabul ettiği düzenlenmiştir.
Bu protokolden sonra davacı ... tarafından bankaya .. TL ödenmiştir. Kalan borcun ödendiğine ilişkin bir delil dosyada bulunmamaktadır. Dolayısıyla . .. hem icra takip borcu olan .. TL'nin hem de feri müdahil . .. ile davacı ... arasında yapılan.. tarihli protokole göre taksitlendirilerek .. TL olarak ödenmesi kararlaştırılan borcun tamamı ödenmiş değildir. Bu nedenle davacı ...'nun taşınmazları üzerine kurulan ipoteklerin kaldırılması ve .. . sayılı rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takibe borçlu olunmadığının tespiti taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken .. üzerindeki tahrifat nedeniyle bu talepleri de kapsayacak şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Davaya konu davacıların ortağı oldukları . .. ile davacıların kefil oldukları . .. imzaladığı her iki .. incelendiğinde kefillerin isimlerinin bulunduğu sayfada . sayılı eski BK m. 484'e göre kefillerin kefil olduğu miktarın yazılı olmadığı anlaşılmaktadır. 818 sayılı eski BK m. 484'e göre kefillerin kefil olduğu miktarın yazılı olması kefaletin geçerlilik koşuludur. Bu nedenle her iki davacı yönünden de geçerli bir kefaletin bulunduğundan söz edilemeyeceğinden . için başlatılan ..sayılı ilamsız icra takibine davacıların borçlu olmadıklarının tespitine yönelik kurulan hüküm bu gerekçe ile usul ve yasaya uygundur. ..
Feri müdahi... ile davacı ... arasında yapılan... tarihli protokol.. sayılı eski BK m. ..'e göre borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi niteliğindedir. Protokolün feri müdahil .. ile dava dışı . .. arasında yapılan .. konu borca ilişkin olarak düzenlenmiş olması protokolün hukuki niteliğini değiştirmemektedir. Dolayısıyla davacı ... tarafından feri müdahil .. ödenen .. TL'nin davacı tarafından dava dışı feri müdahil .. talep edilmesi hukuken mümkün değildir. Davacı bu miktarı alacağı temlik alan davalı ...'den talep etmiş olup ödeme bu davalıya yapılmadığından bu talep yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle ret kararı verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Hazırlanan .. tarihli ATK raporu ile davacıların kefil olarak imzaladıkları . .. borçlu olarak taraf olduğu .. üzerinde azami kredi miktarında tahrifat yapılarak "9" rakamının ve ".." ibaresinin sonradan eklendiği anlaşılmaktadır.
Davacılar olayın oluş şeklini anlatıkları dilekçelerinde kefil olacakları miktarın kendilerine .... TL olarak bildirildiğini ve bunu kabul ettiklerini belirtmişlerdir. Kullanılan kredinin dava dışı . .. hesabına aktarıldığı banka kayıtlarından anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kredi sözleşmesi hukuken geçerlidir. Ancak tahrifat iddiası kefil olunan miktar için değil .. kredi miktarı için ileri sürülmektedir.
Üzerinde tahrifat yapıldığı iddia edilen ve .. raporu ile de rakam değişikliğine ilişkin tahrifat yapıldığı sabit hale gelen .. kaynaklı dava dışı . .. borcunun ödenmesi için feri müdahil.. ile davacı ... arasında.. tarihinde protokol yapılmış, bu protokolle davacı ... hem dava dışı .... TL kredi borcunu üstlenmiş, hem de bu borcun davacı ... tarafından bankaya ödenmesi durumunda teminat olarak verilen ipotekler için alacağın temliki sözleşmesi yapılmıştır. Bu protokol .. dayalı icra takibinden sonra yapılmıştır. Dolayısıyla davacı ...'ın tahrifat yapılan . göre . Şirketinin sadece .. TL kredi borcuna kefil olduğunu biliyor olmasına karşın bu protokolle .. TL kredi borcunu üstlenmesi ve feri müdahil .. ile alacağın temliki sözleşmesi yapması, sabit hale gelen tahrifat vakıasından haberinin olmadığı iddiası ile örtüşmemektedir. . . raporu ile sabit hale gelen tahrifat feri müdahil . ... ile davacı ... arasında yapılan .. tarihli protokolün geçerliliğine de etki etmemektedir.
Aynı şekilde davacı ...'nun tahrifat yapılan .. göre .. TL kredi borcuna kefil olduğunu biliyor olmasına karşın ipoteğin fekki talep edilen .. sayılı bağımsız bölümler üzerinde . . lehine her biri .. TL olmak üzere toplam .. TL tutarlı ipotek kurulmasını kabul etmesi de yine sabit hale gelen tahrifat vakıasından haberinin olmadığı iddiası ile örtüşmemektedir. .. raporu ile sabit hale gelen tahrifatın feri müdahil ... ile davacı ... arasında yapılan ipotek sözleşmelerinin geçerliliğine de etki etmemektedir.
Bu gerekçelerle kararın kaldırılarak davacılar ... ve ...'ın .. sayılı ilamsız icra takibi dosyasına borçlu olmadıklarının tespitine ve bu icra takibinin iptaline, davacı ... adına kayıtlı bulunan iki taşınmaz üzerinde feri müdahil .. lehine konulan ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine, davacı ...'nun ...rehinin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi dosyasına borçlu olmadığının tespiti talebinin reddine, davacı ... tarafından feri müdahil .. TL'nin istirdatı talebinin pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine ve feri müdahil ..nin istinaf kanun yoluna başvurma hakkı bulunmadığından istinaf talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A) Davacı tarafın istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
1-Alınması gereken 615,40 TL istinaf harcından peşin alınan 427,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 187,80 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
B-) 1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
....... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcı 18.534,71 TL'nin istek halinde iadesine,
3-Davalı tarafın yatırdığı 1.169,40 TL istinaf başvuru harcının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
C-) HMK'nın 353/I-b-2 maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,
1-Davanın kısmen kabul kısmen reddine,
2-Davacılar ... ve ...'ın .. sayılı ilamsız icra takibi dosyasına borçlu olmadıklarının tespitine,
3-......sayılı ilamsız icra takibinin iptaline,
4-Kötü niyet sabit görülmediğinden tazminat isteminin reddine,
5-Davacı ... adına kayıtlı bulunan........ayılı bağımsız bölümler üzerinde feri müdahil .. lehine konulan ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine,
6-Davacı ...'nun... sayılı rehinin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi dosyasına borçlu olmadığının tespiti talebinin reddine,
7-Davacı ... tarafından feri müdahil .. ödenen .. TL'nin istirdatı talebinin pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine,
8-Feri müdahil . ..'nin istinaf kanun yoluna başvurma hakkı bulunmadığından istinaf talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
9-Alınması gereken .. TL harcın, peşin alınan .. TL'den mahsubu ile bakiye .. TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
10-Davacılar tarafından yatırılan . TL harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
11-Davacılar tarafından yapılan .. TL yargılama giderinin davanın kabul - ret oranına göre hesaplanan .. TL'sinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, arta kalan .. TL'sinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
12-Davacılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince . TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara ödenmesine,
13-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince .. TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya ödenmesine,
14-HMK'nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleşince artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
15-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca işbu kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat sonucunda, HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. ..
...
Başkan ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Katip ...
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."