T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : .....
KARAR NO :..
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ...
ÜYE : ..
ÜYE : ....
KATİP :...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : ...
NUMARASI :.......
DAVACI : ...
VEKİLLERİ : Av....
DAVALILAR :.....
VEKİLİ : Av. .....
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (GKS'den Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : .....
YAZIM TARİHİ : .......
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili, . . . . . . . . asıl borçlu, diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu . uyarınca hesabın kat edilerek davalılara ...... yevmiye nolu kat ihtarı gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, davalılar ile yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de olumsuz sonuçlandığını belirterek davalıların ...... esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, asgari ..icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili, arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini, arabuluculuk anlaşamama tutanağı ve arabuluculuk ilk oturum tutanağı uyarınca ......hükmü görmezden gelinerek müvekki.. .. arabuluculuk sürecine dahil edilmediğini, davalılar.........olmaksızın imza altına alınan arabuluculuk tutanağına dayanılarak açılan huzurdaki davanın mahkemece usulden reddi gerektiğini, itirazın iptali davasının müsned......... Esas sayılı dosyası incelendiğinde borçlu müvekkiller tarafından yapılan borca itiraz talebinin ,davacı alacaklı bankaya ........ tarihinde tebliğ edildiğini, bu durumun .......Esas sayılı dosyasında havi e-tebligat mazbatası ile sabit olduğunu, bankanın borca itiraz talebinin tebliğ tarihi ...... tarihinden itibaren .yıl içinde yani en geç ...... tarihine kadar itirazın iptali davası açılması gerektiğini, oysa huzurdaki davanın ...... tarihinde açıldığını, borca istinaden verilen ipoteklerin kefillerin borçlarını kapsadığı açık olmasına rağmen mahkemece bu yok sayılarak hüküm verilmesinin de doğru olmadığını, davalılardan ipotek veren .........dayanak ..... kefil olup, aynı zamanda kefillerin kendi kefalet borçlarına teminat olarak da rehin verdiklerinden kendileri hakkında da İİK madde .'in uygulanması gerektiğini, bunun müvekkil . .. kendi şahsı adına söz aldığı ve bizzat şahsı tarafından imza altına alınan ..... yevmiye nolu ipotek resmi resmi senedine ve ....... yevmiye nolu ipotek resmi senedinde de düzenlendiğini, ..açık hükmü gereği kefilin takibi için asıl borçlu yönünden ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunması gerektiğini, her ne kadar yerel mahkemece davalı şirketin ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu karinesine dayanılarak kefillere takip yöneltilebileceği hükme bağlanmışsa da dosyasında müvekkilin ödeme güçsüzlüğü içinde bulunduğunu gösterir inandırıcı ve yeterli hiçbir maddi delil ve emare bulunmadığını, müvekkiller aleyhine hükmedilen icra inkar tazminatının da hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davalı ....... hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabileceği, ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebileceği, İİK'nun 45. maddesine göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapması gerektiği, davalı şirketin davacı banka ile arasındaki sözleşme bedellerinin teminatı olarak toplamları .. TL tutarında 1. dereceden .. adet ipotek verildiği, takip talebinde bu ipotekler mahsup edildikten sonra bakiye kalan bedel üzerinden takip başlatıldığına dair bir ibare bulunmadığı, bu durumda aktif olan ipotek bedelinin toplam alacaktan mahsubu gerektiği, toplam ipotek miktarı da borç miktarından fazla olduğundan davacının, davalıya ilamsız takip başlatmasının İİK m. 45 uyarınca yerinde olmadığına kanaat getirilerek davanın reddine karar vermek gerektiği, davalılar .. Ve . . .. ise, asıl borçlu yönünden hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterli olup ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmayacağı, asıl borçluya gönderilen ihtarın borçlunun temerrüdünün yanı sıra TBK’nın 586. maddesinde öngörülen müteselsil kefilin takibi koşullarının gerçekleşmesi bakımından da gerekli bir unsur olduğu, TBK’nın 586.maddesi gereğince müteselsil kefile başvurulması için asıl borçluya borcun ödenmesi yönünde ihtar yapılması, bu ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerekeceği, İİK'nun 68/b maddesi krediyi kullanan asıl borçlu için yapılan bir düzenleme olup asıl borçlu adresini değiştirip yeni adresini alacaklıya bildirmemiş ise eski adrese yapılan bila tebligatın geçerli sayılacağı, tebligatın sözleşmedeki adrese yapılması, borçlunun da halen o adreste mukim bulunması durumunda tebligat usulsüz olarak tebliğ edilmiş ise, çıkartılan bu tebligatın usulsüz olarak tebliğ edildiği, başka bir ifadeyle yapılmamış sayıldığının kabulü gerektiği davacı banka ile davalı .........bedelli .. akdedildiği, davalılar ........ise bu sözleşmelere kefil oldukları, borçlu tarafça edim yükümlülüğü yerine getirilmediğinden hesabın .. tarihinde kat edildiği, davalılardan ........... çıkartılan kat ihtarı tebligat mazbatalarında tebligatın birlikte oturan/çalışan .. . tebliğ edildiğinin şerh düşüldüğü, ancak yapılan kolluk araştırmasına göre tebliğ adresinde . .. isimli bir kişinin ikamet etmediğinin/çalışmadığının anlaşıldığı, bu bağlamda anılan davalılar yönünden temerrüdün takip tarihi itibariyle başlayacağı, ancak takipte sadece temerrüt faiz isteminde bulunulduğundan, takibe sıkı sıkıya bağlılık kuralı gereği bu kişiler yönünden akdi faiz isteminde bulunulamayacağı, diğer davalı . ..çin çıkartılan tebligatın ise bizzat kendisine tebliğ edildiğinden tebligatın usulüne uygun olduğu, buna göre . .... tarihinde temerrüde düştüğü, hükme esas bilirkişi raporundaki hesaplamanın ise yukarıda açıklanan akdi faiz ve temerrüt faizi hesaplanmasına yönelik ilkelere uygun olması karşısında ....... asıl alacak ve......TL masraf yönünden itirazın iptaline, davalı . . için ise .. TL asıl alacak, .. TL temerrüt faizi, . TL BSMV ve ... TL masraf yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği, asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalmasından (kat ihtarının usulsüz tebliğ edilmesi nedeniyle) dolayı kefile başvurulamayacağı hususu yönünden anılan kuralı düzenleyen ....... maddesine göre asıl borçlu davaya konu takibe dayanak kredi borcunu vadesinde ödemediğinden ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunduğuna karine olup, aksi davalı tarafından ispatlanamadığı için kefile başvuru şartı gerçekleştiğinden kat ihtarının usulsüz tebliğinin borcun temerrüdü noktasında sonuç doğuracağı gerekçeleriyle; asıl borçlu......... yönünden davanın reddine, .........yönünden davanın kısmen kabulü ile;.......... Esas sayılı dosyasına yönelik itirazın, .......... TL masraf olmak üzere ....... TL yönünden iptali ile takibin bu tutarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kefil . .. yönünden davanın kısmen kabulü ile;...... Esas sayılı dosyasına yönelik itirazın, .... TL asıl alacak,........TL temerrüt faizi, ..... TL BSMV olmak üzere toplam .. TL yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, ..... fazlaya ilişkin istemin reddine, davalılar icra takibine yönelik itirazlarında haksız olup kabul edilen . TL üzerinden hesaplanaca..oranında icra inkar tazminatının ..... davalılar .......'dan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, .., reddedilen kısım yönünden kötüniyet tazminatı şartları oluşmadığından bu talebin reddine, hükmedilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren .... temerrüt faizi ve .. BSMV uygulanmasına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili, müvekkili bankaca hazine desteği kapsamında .. kefaleti ile tahsis edildiğini, bu nitelikteki kredilerin tasfiye olunacak alacaklar hesabına intikali ve alacağın tamamı üzerinden yasal takip işlemlerinin başlatılması sonrasında .’ndan tazmin talebinde bulunulduğunu, . tarafından davacı bankaya ödeme yapılmasından sonra müvekkili bankaca takibe alacağın tamamı üzerinden devam edildiği aşikar olduğunu, öncelikle . ile müvekkil arasında imzalanan protokollerde açıkça “Kurum’un ..kefaletiyle kullandırılan kredilerin temerrüdü halinde, Kurum’un alacağı dahil kanuni takip işlemleri Kredi Veren tarafından yürütülür.” hükmüne yer verildiğini, gerekçede belirtilen ipotek teminatı .. kredisinin teminatında yer almamakla birlikte; .. kefaletli dava konusu alacağın tahsilini teminen ayrıca bir takip başlatılmasının ... maddeye aykırılığının tartışılması olanaksız olduğunu, diğer yandan . . Kurumlarına sağlanan .. desteğine ilişkin.. sayılı . .. kararının 6. maddesinde “temerrüt sonrası takip süreçleri kredi verenlerce yürütülür” “temerrüt durumunda teminatların nakde çevrilmesine ve kanuni takibe ilişkin işlemler kredi verenler tarafından yürütülür ve kredi verenlerin nakde çevrilen teminatlar ve takip neticesinde elde edecekleri tahsilat tazmin edilen kefalet oranında Kuruma aktarılır.” düzenlemesi bulunduğunu, bu kararın 6. maddesinde değişiklik yapan .. tarih, .. sayılı .’de yayımlanan ..... sayılı kararda da bu düzenleme korunduğunu, dolayısıyla asıl borçlu.......... kredisinin ipoteğin teminatı kapsamında yer almaması nedeniyle kesin/geçici rehin açığı belgesi alınmaksızın ilamsız takip yapılmasının İİK'nın 45. maddesinin emredici düzenlemesine aykırılık teşkil etmediğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı vekili, davada arabulucuk dava şartı yerine getirilmemiş olduğunu, davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi gerekirken yerel mahkemece davanın esasına girilmesi hukuka aykırı olduğunu, işbu dava dosyasına havi ..ncelendiğinde .........ükmü görmezden gelinerek müvekkil .........arabuluculuk sürecine dahil edilmediği görüleceğini, müvekkillerinin, zorunlu arabuluculuk sürecine dahil edilmemesi onların iradesini sakatlamış olup müvekkillerinin haklarına halel getirdiğini, kanuni hak düşürücü süre geçtikten sonra açılan huzurdaki işbu davanın ve işbu davada, davacı banka tarafından talep edilen tüm taleplerin hukuki bir geçerliliği bulunmadığını, Sair ipotek belgeleri incelendiğinde verilen ipoteklerinin davalı müvekkil......... asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının temini amacıyla verildiği yoruma mahal vermeyecek derecede açık olmasına rağmen yerel mahkemenin bu gerçekliği yok sayarak, müvekkilleri yönünden takibin devamına karar vermesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkili .........davaya konu borçta kefil sıfatında bulunmakta olduğunu, basiretli tacir bankanın ipotekle temin edilmiş alacak için doğrudan genel haciz yolu ile takibe geçmesi kötüniyet göstergesi olup, basireti alacaklı banka aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, .. kapsamında ödenmeyen kredi borcunun asıl borçlu ve kefillerden tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67/1 maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.
Davalılar vekilince adli yardım talepli olarak istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, adli yardım istemi Dairemizin ....... tarihli kararıyla reddedilmiş, davalılar vekilinin itirazı da ...... Karar sayılı ......tarihli kararıyla reddedilmiştir. Bunun üzerine Dairemizin.. Karar sayılı ........ tarihli kararıyla nispi istinaf karar harcının ikmali için dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiştir. Yerel mahkemece ikmali gereken eksik nispi harç bedeli ....... TL'nin yatırılması için davalılar vekili ..........muhtıra çıkartılmış olup,.... tarihinde tebliğ edilmişse de eksik harç ikmal edilmemiştir. Dolayısıyla usulüne uygun çıkartılan muhtıra uyarınca süresinde eksik harç yatırılmadığından davalılar vekilinin vaki istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmak suretiyle usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı banka vekilinin istinaf sebeplerine gelince; İİK'nın 45. maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Madde uyarınca, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır. Buna göre eldeki uyuşmazlıkta davalı asıl borçlu şirketin GKS bedellerinin teminatı olarak toplamları .. TL tutarında 1. dereceden 32 adet ipotek verdiği, takip talebinde bu ipotekler mahsup edildikten sonra bakiye kalan bedel üzerinden takip başlatıldığına dair bir ibare bulunmadığı, dolayısıyla da aktif ipotek bedelinin toplam alacaktan mahsubu gerektiği, toplam ipotek miktarı da borç miktarından fazla olduğundan davacının asıl borçlu davalıya karşı takibe geçemeyeceği yönünde davanın asıl borçlu açısından reddinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
HMK'nın 355. maddesi kapsamında davacı banka vekilinin istinaf başvuru nedenleri ile sınırlı olarak dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucu, ilk derece mahkemesinin kararında ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı .......... vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 615,40 TL istinaf harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 534,70 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalılar vekilinin vaki istinaf başvurusunun ise süresinde istinaf nispi peşin karar harcı ikmal edilmediğinden HMK'nın 352/1-ç maddesi uyarınca USULDEN REDDİNE,
5-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
6-HMK'nın 359/4. maddesine göre kararın taraflara dairemizce tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. .......
...
Başkan....
¸e-imzalıdır
...
Üye...
¸e-imzalıdır
.....
Üye...
¸e-imzalıdır
İ.......
Katip .....
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."