T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO :........
KARAR NO : ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : .....
ÜYE : ....
ÜYE :.....
KATİP : ....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : ...
NUMARASI : ...
DAVACI : ...
VEKİLLERİ : Av. ..
DAVALILAR : 1-.....
VEKİLLERİ : Av. .....
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ :.......
YAZIM TARİHİ :...
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davalılarca istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı .......... vekili dava dilekçesinde özetle........... sayılı dosyasını temlik aldıklarını, ödeme emrini tebliğ olan borçluların........ tarihli dilekçeleriyle borca itiraz ettiklerini, borçlu davalıların temlik eden . .. kullandıkları kredileri ödemediklerinden dolayı kendilerine.........nolu ihtarname gönderildiğini, borçlular ihtarnameye rağmen borçlarını ödemediklerini, aleyhlerine takip başlatıldığını, belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların en az ..icra inkar tazminatına mahkum edilmelerine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri aleyhinde hem .......esas sayılı dosyaları ile iki ayrı takip başlatıldığını, takip konusu borç sebebi olarak bildirilen şirket kredi kartı sözleşmesi ile ticari kredili mevduat sözleşmelerinde kefalet beyanlarının olmadığını, gönderilen ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, açılan davanın reddine, haksız ve köyüniyetli davacının takip miktarının ..sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YEREL MAHKEMENİN İLK KARARI: İlk derece mahkemesince..... tarihinde; "Tüm dosya kapsamı ve .......tarihli bilirkişi raporunun bir arada değerlendirildiğinde eldeki davanın süresinde açılmış olduğu anlaşılmış davanın hüküm kurmaya ve taraf denetimine elverişli bilirkişi raporuna göre kabulüne karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.
. "Şu durumda mahkemece yapılacak iş yukarıda belirtilen ilke ve açıklamalar ışığında dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı nitelikleri haiz kısa karar ve buna uygun gerekçesi ile hüküm fıkrası bir bütün olan gerekçeli karar oluşturulmasıdır." gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
YEREL MAHKEMENİN İKİNCİ KARARI: İlk derece mahkemesince ...... tarihinde; "Tüm dosya kapsamı ve.....tarihli bilirkişi raporu ile ....... tarihli bilirkişi ek raporu bir arada değerlendirildiğinde davacıların dava dışı . ..en kredi ve kredi kartı kullandıkları anılan kredi kartı borçlarının süregelen ödemelerinin yapılmadığı, ........tarihli bilirkişi raporunda davac........ alacağının takiple sıkı sıkıya bağlılık ve taleple bağlılık kuralı uyarınca asıl alacağın ...-TL, işleyen faizin taleple bağlılık kuralı uyarınca........, ihtarname gideri......-TL olmak üzere davacının anılan kısımlar yönünden davasının haklı olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple anılan kısımlar yönünden davanın kabulü cihetine gidilmiş, bakiye talep yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir. Davalı vekilinin ..... tarihli rapora itirazları üzerine ....... tarihli celsede davalı vekilinini itirazlarının tetkiki yönünden dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, itirazların hukuki dayanaktan yoksun olduğu ..... tarihli ek raporda saptanmıştır. Davalı vekilinin cevap dilekçesi ..numaralı bendinde belirtilen geçerli ödeme emrinin mevcut olmamasına ilişkin savunması da hukuki dayanaktan yoksundur....tarihli ilamında davalı vekilinin savunmasında geçen bahsi ile .. tarihli ödeme emrinin tebliğine ilişkin işlemin iptal edilmesi üzerine icra dairesince yeniden aynı ödeme emrinin gönderilmesi üzerine yeni bir şikayet yapılmamış olup ikinci tebliğe ilişkin bir hukuka aykırılıktan bahsedilemez. Davalı tarafça her ne kadar geçerli bir ödeme emrinin bulunmadığı, ilkinin icra mahkemesince iptal edildiğini ancak ikincisinin de aynı olduğunu iddia etmişse de, icra mahkemesi dosyası kapsamında iptal edilen işlemin ödeme emrinin tebliğine ilişkin olduğu, ödeme emrinin kendisinin iptal edilmediği, yeniden tebligat yapıldığından da usule aykırı bir işlemin olmadığı anlaşıldığından bu yöndeki itirazlara da itibar edilmemiştir. İkinci tebliğin hakkında şikayet başvurusu olmaması sebebiyle ikinci tebliğ idari işlemin hukuka uygunluğu karinesinden yararlanır. ...davadan bahsedilerek derdestlik itirazında bulunulmuşsa da, takiplerin ve dayanaklarının aynı olmadığı, farklı sözleşmelerden kaynaklı oldukları, ihtarnamelerin dahi farklı olduğu görüldüğünden bu itiraz yerinde görülmemiştir. Davalı tarafça belgelerin sunulmadığı ileri sürülmüşse de, yazılan müzekkerelere cevap verildiği görülmüştür. Davalılarca hesap kat ihtarnamelerinin kendilerine tebliğ edilmediği ileri sürülmüşse de dosyadaki belgelerden bu iddianın yerinde olmadığı, tebligatların yapıldığı ve usulüne uygun oldukları anlaşıldığından bu itiraz da yerinde görülmemiştir.
Yine asıl borçlu şirkete yapılan tebligatta hiç bir usulsüzlük bulunmaması karşısında borcun muaccel olmadığına ilişkin itirazlara itibar edilmemiştir. Her ne kadar davalılarca aksi iddia edilmişse de, dosyada kefillerin kefalet beyanlarının bulunduğu, şekle uygun oldukları, ..... yılı öncesinde akdedildikleri dikkate alındığında da itirazlarının yerinde olmadığı ve TBK md. .. gereği eş rızasına da gerek olmadığı anlaşıldığından bu yöndeki itirazları da kabul görmemiştir. Davalıların faize yönelik itirazlarının bir kısmı da hesaplamada dikkate alınmış diğer kısmı dayanaksız olduğundan dikkate alınmamıştır. Davalılarca hesap katından itibaren ..gün geçmediği ve takibin usulsüz olduğu iddia edilmişse de, tebligatların .....tarihlerinde yapıldığı takibin ise.. gün geçtikten sonra yani.......tarihinde başlatıldığı yani süresinde görüldüğünden bu iddia da yerinde görülmemiştir. İtirazın iptali davası sonucunda, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu hükmolunan borç miktarının asgari . . oranında bir tazminata mahkum edilir ....... İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, borçlu süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmeli, bir yıl içerisinde itirazın iptali davası açılmalı, davacının talebi bulunmalı, borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir. Kabul edilen nakdi miktar yönünden davacının talepte bulunduğu, itirazların haksız ve alacağın likit olması nedeni ile davacı lehin.. oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş olup, her ne kadar reddedilen kısım varsa da, dosya kapsamında davacının kötüniyetli olduğuna ilişkin bir delilin ve emarenin bulunmaması nedeniyle davalılar lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemiştir. Dosyada sunulu bilirkişi raporlarından anlaşıldığı üzere davalıların takibe ve davaya itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, alacaklının alacağına kavuşmasını geciktirmek için takibe itiraz edildiği ve alacağın likit olduğu anlaşıldığından ......-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine dair hüküm kurulmuştur. Her ne kadar hükümde takibin........-TL üzerinden devam edeceğine ilişkin hüküm kurulmuşsa da bu husus basit hesap hatasına ilişkin olduğundan takibin toplam .. üzerinden devamına ilişkin hüküm kurulması gerektiği anlaşılmış, bu hususa gerekçede değinilmekle yetinilerek hükümde re'sen düzeltme yoluna gidilmiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalılar taraf istinaf dilekçesinde; dava dosyasına ........... sunulmadığını, sayın mahkemece yargılama sırasında iş bu sözleşmelerin ibrazı için verilen kesin süre içinde de bu sözleşmelerin ibraz edilmediğini, bilirkişi tarafından, davaya konu icra takibinde borcun sebebi ...........larak gösterilmesine rağmen, icra takibine konu edilmeyen......... esas alınarak inceleme yapıldığını, bilirkişi raporunda, rapora esas alınan sözleşmenin...... tarihli .... Sözleşmesi olduğunu, ....... icra takibinde dayanak yapılmadığı için huzurdaki davada dayanılamayacağını,.......kefil olunması, .......borcuna da kefil olunması sonucunu doğurmadığını, icra takibine ilişkin takip tarihinin yanlış belirlenmesi sebebiyle yapılan hesaplamaların baştan hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda, faiz hesaplamasına baz alınan takip tarihinin ...... olduğunu, davaya konu...... esas sayılı dosyası, yetkisizlik kararı sonrası başlatılan eski takibin devamı niteliğinde olması nedeniyle takibin ilk olarak ....... Esas sayılı dosyası ile .... tarihinde başlatıldığını, bu icra takibine yetki yönünden yapılan itiraz sonucu dosyanın ..... geldiğini ve ..... esasına kaydedilerek ödeme emri gönderildiğini, dolayısıyla ilk takip tarihinin ...olduğunu, faiz hesaplamasında esas alınacak tarihin ilk takip tarihi olan ...tarihi olması gerektiğini, bu gerekçelerle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m. 48 ve devamı maddelerine göre genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İİK m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.
Hazırlanan bilirkişi raporu incelendiğinde takip tarihi itibariyle faiz hesabının ...... sayılı dosyasının başlangıç tarihi olan .....tarihine göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Davaya konu icra dosyası ilk önce ..... sayılı dosyasından ... tarihinde başlatılmış olup yetkisizlik kararı sonrası........ sayılı dosyası olmuştur. Yetkili icra dairesince bakılan bu takip yetkisiz icra dairesinde yapılan takibin devamı sayılı........ Yetkisizlik kararı verilmesi takibin başlangıç tarihini değiştirmeyeceğinden takip tarihine göre yapılacak hesaplamaların ... tarihi esas alınarak yapılması gerekir. Bu nedenle yetkisizlik kararı sonrası takip dosyasının...... sayılı dosyasında işlem görmeye başladığı tarihin esas alınması usul ve yasaya aykırıdır.
Davalılara gönderilen hesap kat ihtarnamesi, takip talebi ve ödeme emri incelendiğinde borcun sebebi olarak ........ gösterildiği görülmektedir. Dosyaya sunulan.......kredi ....... tarihli ..... hükümlerine bağlı olacaktır. Bu nedenle temeldeki borç ilişkisinin.....tarihli . . .. kaynaklandığı, bu borç ilişkisine konu kredinin kullandırılma yöntemi konusunda ayrı bir sözleşme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı anlaşılmakla bu konudaki davalı istinaf gerekçeleri kabul edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın tekrar aynı bilirkişiye verilerek takip tarihi yetkisiz ...... sayılı dosyası takip tarihi olan .....kabul edilerek tekrar hesaplama yapılması ve buradan çıkacak sonuca göre hüküm kurulması için kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davalılar tarafın istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-a.(6) maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-....... tarihli,..... Karar sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yukarıda işaret edilen eksikliklerin ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yeniden görülmesi için kararı veren mahal mahkemesine iadesine,
4-Davalılar tarafından yatırılan peşin harcın yerel mahkemesi tarafından talep halinde iadesine,
5-İstinaf masraflarının mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,
6-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
7-HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. .
. .
Başkan
.
¸e-imzalıdır
. . .
Üye
..
¸e-imzalıdır
. .
Üye
.
¸e-imzalıdır
. .
Katip
...
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."