T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : ......
KARAR NO : ......
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ......
ÜYE : ......
ÜYE : .......
KATİP : ......
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ŞANLIURFA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : .......
NUMARASI : .......
DAVACI : ......
VEKİLİ : Av......
DAVALI :.....
VEKİLİ : Av.....
DAVANIN KONUSU : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : ...
YAZIM TARİHİ : ....
Taraflar arasında görülen davada ....... tarih ve ...... esas, .... karar sayılı kararın istinaf incelemesi taraflarca istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı şirketin yurt içinde ve yurt dışında her türlü taşımacılık hizmetlerini de içerecek şekilde posta, koli, kargo ve lojistik hizmetleri, bankalara destek hizmeti, parasal posta hizmeti, ödeme hizmetleri, elektronik sertifika hizmet sağlayıcılığı, elektronik ortam dahil her türlü tebligat ve telgraf hizmetine ilişkin faaliyetler ile esas sözleşmesinde belirlenen diğer faaliyetleri yürüttüğünü, davacı şirket ile ..... arasında ....... tarihinde Hizmet Alım Sözleşmesi konulu sözleşme/sözleşmeler akdedildiğini, davacı şirketçe, ....... Kanununun 9. maddesi ve ..... Genel Uygulama Tebliğinin (.....) bölümü uyarınca, söz konusu sözleşmelere istinaden anılan Şirkete yaptığı ödemelerden ... tutarının ...’unu sorumlu sıfatıyla tevkif edip kendi vergi dairesine ödenmesi gerekmekle birlikte ... tutarının tamamı anılan davalı şirkete ödenmiş, akabinde ise ... mevzuatından kaynaklanan zorunlulukların gereği olarak... oranındaki tevkif ...’yi ..sayılı Vergi Usul Kanununun 371. maddesi hükümlerine göre pişmanlıkla vergi dairesine beyan ederek ödenmek durumunda kalındığını, Söz konusu ... tutarının vergi dairesine ödenmesi üzerine, adı geçen yükleniciye yazılan... tarihli ve .. sayılı yazıyla; davacı şirketin ... tevkifatı uygulamasında faturadan doğan ... üzerinden kesinti yaparak yüklenici Şirket (davalı) adına sorumlu sıfatıyla vergi dairesine ödemekle yükümlü iken, yüklenici Şirketin de (davalının) ... Genel Uygulama Tebliğinin “Belge Düzeni” başlıkl...bölümü kapsamında Şirketimize tevkifat tutarını göstermek suretiyle (tevkifatlı) fatura düzenlemek ve “Satıcıların Beyanı” başlıklı ...bölümünde yapılan açıklamalar çerçevesinde bu tevkifatlı işleme uygun şekilde 1 No.lu ... beyannamesi vermekle yükümlü olduğunu, .. (davalı firma / şirket / şahıs / ortaklık) tarafından katlanılması gereken vergi yükünün hak ediş ödemelerinde yükleniciye ...’nin tevkifat yapılmaksızın tam olarak ödenmiş olması sebebiyle davacı üzerinde kaldığı, bu nedenle, anılan İş Ortaklığında sebepsiz zenginleşme yaratan bu durum karşısında davacı şirket adlarına vergi dairesine yatırılan ...... TL nın şirketimize iade edilmesi gerektiğini, fazlaya dair talep hakları saklı kalmak kaydıyla öncelikle davalı şirketin taşınır, taşınmaz, bankadaki mevduatları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları, hakkında şimdilik ...... TL ’lik ihtiyati haciz kararı verilmesini, ...... TL'nin temerrüt tarihi . itibaren işleyecek ticari (avans) faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevabında özetle; zamanaşımı itirazında bulunmuş, davalının ..... ilçesinden ...... il merkezine her iki şehir merkezinden posta evrakını getirip götürdüğünü, davalının ...'ye tabi bir dağıtıcı değil ...'ye ait postanın taşıyıcısı yani araçla hizmetin devamını sağlayan bir noktada durduğunu, davalının işine bakıldığında işin temelinde araç kiralaması yattığnı, davalıdan 9/10 üzerinden tevkifat talep edilebilmesi için işin tamamının iş gücü temini olması gerektiğini, oysa ki davalının olayında araç kiralaması bariz şekilde ön planda olduğunu, zira yapılan ihalede araç konusu, araca ait özellkler, işin ifasının araç olmaksızın ifasının mümkün olmaması dikkate alındığında bu durum kabul edileceğini, davalının tam anlamıyla ..tevkifat oranından sorumlu olmaıs hukuka aykırı olacağını, geneline bakıldığında işin araç kiralama olduğu ve araç kiralama işinde ... tevkifat oranının ...olduğunu, işin asıl tarafı araç kiralama olduğunu, yargılamanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
KARAR: Mahkemece "...Buna göre taraflar arasında yapılan posta taşıma sözleşmesinin niteliği itibariyle hem hizmet alımı ve hem de araç kiralama işi kapsamında karma bir ticari faaliyet olduğu ve sözleşmeninde bu unsurlara ilişkin karma bir sözleşme olduğu ve fakat vergilendirmeye esas kazanç bakımından vergi mevzuatına göre baskın unsurun hizmet sözleşmesi olduğu görülmektedir.
Dosyaya sunulan ... listesi, davalı tarafın dayandığı özelge ile ...., 3065 sayılı ... Kanunu ve özellikle 9.maddesi, ... Genel Uygulama Tebliğinin... bölümü ile ... uygulamasına ilişkin tüm genelge ve benzeri normatif vergi mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde , karma bir ticari faaliyet olduğu ve sözleşmeninde bu unsurlara ilişkin karma bir sözleşme olduğu ve fakat vergilendirmeye esas kazanç bakımından vergi mevzuatına göre baskın unsurun hizmet sözleşmesi olduğu, bu tespite bağlı olarak da ... sayılı ... Kanununun 9. maddesi ve ... Genel Uygulama Tebliğinin ... bölümü uyarınca, vergi yükümlüsü, davacının gerçek vergi yükümlüsü olduğu, davaya konu faturalarla ilgili olarak 9/10 oranında tevkifat yapılması gerektiği, ... Genel Uygulama Tebliğinin “Belge Düzeni” başlıklı.. bölümü kapsamında tevkifatsız fatura kesilmesi halinde satıcının sözleşmeye aykırılığı bulunduğu ve en nihayetinde varılan kanaate göre de davacı (alıcı) ... . Tarafından, 3065 sayılı ... Kanununun 9. maddesi ve ... Genel Uygulama Tebliğinin .. bölümü uyarınca, söz konusu sözleşmelere istinaden satıcıya yaptığı ödemelerden ... tutarının sorumlu sıfatıyla tevkif edip kendi vergi dairesine ödemesi gerekip gerektiği, buna rağmen kendi hatası nedeniyle ibu tutarların kesinti yapılmadan davalı satıcıya ödendiği akabinde 9/10 oranındaki tevkif edilen ...’yi .......maddesi kapsamında ilgili vergi dairesine ... ödendiği ve bu haliyle davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle sebepsiz zenginleşmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, davalı satıcının vergi aslından sorumlu olduğunun, davacı alıcının ise kendi kusuru ve ihmali nedeniyle ödemiş olduğu pişmanlık cezası tutarından sorumlu olduğu , bu miktarın davalıya yükletilemeyeceği kabul edilmiştir.
Öte yandan her ne kadar bilirkişi heyeti tarafından davacı tarafından yapılan ödemelerin , dosyaya yansıyan belgelere göre ... taşınmaz devri yoluyla ayni olarak vergi borcundan mahsup edilmek suretiyle itfa edildiği gözden kaçırılarak ödeme belgelerinin sunulması halinde hesaplama yapılacağı bildirilmiş ise de yukarıda da yer verildiği üzere davacının ... ödemesi sabit olduğundan ve bu hususta taraflar arasında ihtilaf bulunmadığından ek rapor ve hesaplama yapılmasına gerek duyulmamıştır.
.... 10. Maddesi " Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar" hükmüne haiz olup; yine yasanın ... Maddesi, "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. " hükmüne haizdir.
Bilindiği üzere vadesi kararlaştırılmamış alacakların ödenmesinde borçlunun alacaklı tarafından temerrüde düşürülmesi şarttır. Borçlu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Temerrüde düşen borçlu talep halinde faiz ödemek zorundadır. Bu tür rücu davalarında bakılması gereken ilk nokta davalı şirketlerin temerrüde düşürülüp düşürülmediğidir. Eğer dava dışı işçinin alacağı bir mahkeme kararıyla tespit edilmiş ise o davada alt işveren şirketler davalı olarak gösterilmiş ve dosyada taraf olmuşlar ise, veya o davada taraf olmamakla birlikte dava kendilerine ihbar edilmiş ise, yahut asıl işveren idare işçilik alacaklarını ödemiş ve davalı alt işverene borcun ödenmesi için ihtar gönderilmiş ise davacı asıl işveren tarafından dava dışı işçiye yapılan ödemenin tarihi veya ihtarname tarihi faiz başlangıcı olarak kabul edilir. Bunların hiçbiri yok ise faiz başlangıcı dava tarihi olarak alınır.
Buna göre dosya kapsamından, davacı tarafından, davalıya dava açılmadan önce davalıya ihtarname gönderilerek süre verilmiş olduğu ve davadan önce davalının temerrüde düştüğü kabul edilerek; ihtarnamede belirtilen süre kapsamında ....... tarihinden itibaren ticari faize karar vermek gerekmiştir.
Oluşan duruma ve elde edilen neticeye göre, davacının davasının kısmen kabulüne, ...... TL'nin, temerrüt tarihi olarak kabul edilen ....... tarihinden itibaren işleyecek .. sayılı yasanın ..Maddesi gereğince ...... kısa vadeli avanslar için uyguladığı dönemsel değişken faizi ile birlikte birlikte davalı ...... tahsili ile davacı ......'ne ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin (....... TL) reddine, dair karar vermek gerekmiş olup; kanaatimize esas bu gerekçelerle aşağıdaki gibi karar verilmiştir..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karara karşı taraflarca istinaf isteminde bulunmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosya kapsamından, davacı tarafından, davalıya dava açılmadan önce davalıya ihtarname gönderilerek süre verilmiş olduğu ve davadan önce davalının temerrüde düştüğü kabul edilerek; ihtarnamede belirtilen süre kapsamında ...... tarihinden itibaren ticari faize karar verilmesi gerektiğini, belge düzenine aykırı davranarak tevkifat uygulamayan davalı yerine davacı kurum tarafından düzeltme beyannamesi verilmesi ve davalı adına ....... tevkifatı ödenmesi davalının sebepsiz olarak zenginleşmesi olduğundan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının almış olduğu işin niteliği, sermayesinin varlığı, iş tanımı, işin gereği olan giderler, bakımlar, işin icrası için gerekli unsur araç kiralaması olup davalının ihtiyaç duyduğu ve davalının teminini sağladığı hususun araç olduğunu, davalının tam anlamıyla ...tevkifat oranından sorumlu olması hukuka aykırı olacağı, işin araç kiralama olduğu ve araç kiralama işinde ... tevkifat oranının... olduğu, dava dosyasında alınan bilirkişi raporu davacı tarafın alacak iddiasını, davacının ödeme bilgileri ve davalının sebepsiz zenginleştiğine dair evrakların dava dosyasına sunulamamış olması nedeniyle hesaplama yapılamadığı açık olup dava dosyasında davacının haklılığını ortaya koyan maddi ve incelemeye açık deliller bulunmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; .... sayılı HMK'nın .... . maddesi uyarınca, istinafa gelen tarafın sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı resen gözetilmiş, ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır.
Dava, sözleşmeye aykırılık ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
....... Karar sayılı ilamı ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.
Karara karşı taraflar istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.
Taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin "iş gücü temini ve araç kiralama hizmetin oluşan karma hizmet faaliyeti" olduğu, vergilendirmeye esas kazanç bakımından vergi mevzuatına göre baskın unsurun hizmet sözleşmesi olduğu,bu tespite bağlı olarak ... sayılı ... Kanunu'nun 9.maddesi ve ... Genel Uygulama Tebliği'nin... bölümü uyarınca vergi yükümlüsü davacının gerçek vergi yükümlüsü olduğu, davaya konu faturalarla ilgili olarak 9/10 oranında tevkifat yapılması gerektiği, ... Genel Uygulama Tebliği'nin belge düzeni başlıklı ... bölümü kapsamında tevkifatsız fatura kesilmesi halinde satıcının sözleşmeye aykırı davrandığı ve davacı ... . tarafından .. sayılı ... Kanunu'nun 9.maddesi ve ... Genel Uygulama Tebliği'nin... bölümü uyarınca söz konusu sözleşmelere istinaden satıcıya yaptığı ödemelerden ... tutarının sorumlu sıfatıyla tevkif edip, kendi vergi dairesine ödemesi gerektiği, buna rağmen sehven bu tutarların kesinti yapılmadan davalı satıcıya ödendiği, akabinde... oranında tevkif edilen ...'yi ...sayılı ...maddesi kapsamında ilgili .... ödenmesi ve bu haliyle davalının sebepsiz zenginleştiği, dava açılmadan önce BK'nın ....maddesi uyarınca ihtarname çıkarılmak suretiyle davalının temerrüde düşürülmesi ve temerrüd tarihinin ihtarnamede belirtilen süre kapsamında ...... olarak belirlenmesi karşısında ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın isabetli olduğu görülmüştür.
Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın HMK'da belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Tarafların vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gereken .... TL istinaf harcından peşin alınan ..... TL harcın mahsubu ile bakiye .... TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davalıdan alınması gereken ..... TL istinaf harcından peşin alınan ..... TL harcın mahsubu ile bakiye ..... TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının talep halinde iadesine,
6-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
7-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK m. 362/1,a gereğince miktar veya değeri ...... Türk Lirası'nı geçmeyen davalara ilişkin kararlar hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağından miktar itibari ile KESİN olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi...
.....
Başkan
....
¸e-imzalıdır
....
Üye
.....
¸e-imzalıdır
.....
Üye
......
¸e-imzalıdır
.....
Katip
....
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."