T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO :...
KARAR NO : ....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : ...
NUMARASI : ..
DAVACI :...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Teminat Bonosundan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : ...
YAZIM TARİHİ : ...
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davalı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili, müvekkilince ....... TL miktarlı çekin karşılıksız olmasından dolayı takip başlatıldığını, takip sonrası davalı tarafın borcunu ödemek istediklerini müvekkiline bildirdiklerini, müvekkilinin bu teklifi kabul ettiğini, müvekkiline çekin karşılığına istinaden davalı tarafından ...... TL bedelli bononun imzalayarak müvekkiline teslim edildiğini, müvekkilinin anlaşmaya uyarak çeki icra müdürlüğünden alıp çeki iade ederek kendisine düşen tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalının müvekkiline ödeme yapmadığını belirterek .......Esas sayılı takibe itirazın iptali ile takibin devamını, ... tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, takip dayanağı belgenin kambiyo vasfı olmadığının .... karar sayılı kararıyla tespit edildiğini, davada usulüne uygun arabuluculuk başvurusu ve sürecinin işletilmediğini, dava şartının gerçekleşmediğini, davacı tarafça takip konusu edilen teminat senedinin daha önce.......esas sayılı dosyası ile takibe konu edildiğini, bu takibin hala derdest olup durdurulduğunu, takip dayanağının ... esas sayılı dosyasının teminatı olarak ... tarihinde davacıya verildiğini, .... karar sayılı dosyasına ibraz edilen... tarihli ve varlığı alacaklı vekili tarafından açıkça kabul edilen sözleşmede “Alacaklısı . .., borçlusu ... düzenleme tarihi .... ödeme tarihi ...TL olan senet ....Esas sayılı dosya borcuna istinaden verilmiştir işbu dosya borcunun tamamı ödendikten sonra senet iade edilecektir.” ifadesine yer verildiğini, bu evrakta alacaklı vekilinin imzasının olduğunu, davacının yeniden aynı teminat evrakı ile ... sayılı dosyasıyla takibe geçtiğini, müvekkilinin takipten dolayı davacıya borcunun bulunmadığını, takip dayanağı teminat senedinin verilmesinden .. gün sonra davacı yanca ....sayılı dosyasına talep gönderilerek dosyanın kapatıldığını, borcun ödenmemesi halinde davacının takibi kapatmayacağını, senedin teminatı olarak verildiği icra dosyası kapandığından takip dayanağı teminat senedine dair takip yapılamayacağını belirterek davanın reddi ile %.. tazminata hükmedilmesini istemiştir.
DAİREMİZ KALDIRMA KARARI: Mahkemece ... tarihli kararıyla davanın kısmen kabulüne,...... esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin .. TL asıl alacak, . TL işlemiş faiz olmak üzere toplam .. TL üzerinden devamına, asıl alacağa avans faizi uygulanmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince istinaf incelemesine getirilmiştir. Dairemizin .....tarihli kararıyla; davanın temelini oluşturan takipte ... TL asıl alacak, asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsili talep edildiği, davacının açtığı itirazın iptali davasında harca esas değer .... TL olarak gösterildiği ancak dava açılışında bu değer üzerinden hesaplanacak nispi harç alınması gerekirken .... TL üzerinden ... TL harç alındığı, dava itirazın iptali davası olduğundan ... TL üzerinden alınması gerekli ... TL nispi harçtan dava açılırken alınan ... TL harcın mahsubu ile bakiye .... TL harcın alınmadığı tespit edildiğinden taraf vekillerinin istinaf başvurularının münhasıran harç sebebiyle kabulü ile mahkeme kararının esası incelenmeksizin kaldırılarak, yukarıda bahsedilen şekilde işlem yapıldıktan sonra bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; davacının ilk olarak..... Esas sayılı dosyası dava dışı borçlular .... Limited Şirketi aleyhine ... günlü .... seri numaralı çeke dayalı olarak takip başlattığı, davacı alacaklı vekilinin takipten vazgeçtiği ve çekin iadesini talep ettiği, davalı cevap dilekçesinde her ne kadar takipten feragat edildiğini ileri sürmüş ise de feragatin söz konusu olmadığı, davacı bu takipteki alacağının teminatı olarak davalının . tanzim tarihli .... TL bedelli bonoyu verdiği, bu bononun ilk olarak davacı tarafından .....esas sayılı dosyasından kambiyo senetlerine mahsus takip yoluyla takibe konulduğu, davalının dayanak senedin kambiyo vasfında olmadığına yönelik itirazlarının .... kabul edilerek takibin durdurulmasına karar verildiği, bunun üzerine davacının bu kez aynı teminat senedine dayalı olarak ilamsız takip başlattığı, davalının bu kez itiraz etmekle takibi durdurduğu, huzurdaki davanın da bu itirazın iptali için açıldığı, taraflar arasında takip dayanağı bononun .... Esas sayılı dosya alacağının teminatı için verildiği hususunda niza bulunmadığı, bu durumda taraflar arasındaki niza bononun bedelsiz kalıp kalmadığı, teminat senedinin keşidecisi davalı ancak ... Esas sayılı dosyadan kaynaklanan alacağın ödendiğini ispat ile bononun bedelsizliğini ileri sürebileceği, ispat yükünün davalıda olduğu, davalı cevap dilekçesinde delil olarak takip dosyasına, ... Esas sayılı takip dosyasına, tanık beyanına ve yemine dayandığı, mahiyeti gereği tanık beyanıyla senede bağlanmış bir alacağın ödendiği ispat edilemeyeceği, davalı üzerindeki ispat yükünü sağlamaya yönelik bir delil hasredemediği, bunun üzerine davalı tarafa .. tarihli celsede bu hususlar hatırlatılarak yemin deliline başvurup vurmayacakları sorulmakla davacı yemine dayanmadıklarını beyan ettiği, takibe dayanak bononun tanzim sebebi ... takibe konu alacağın ödenmediği, senetin bedelsiz olmadığı gerekçeleriyle; davanın kısmen kabulü ile ....TL asıl alacak, dosya taraflarının tacir oldukları gözetilerek teminat senedinin vade tarihi . ile takip tarihi .. arasındaki dönem için işlemiş avans faizi toplamı .. TL'n ile beraber asıl alacağa takip tarihinden avans faizi işletilmek suretiyle alacağın tahsili için takibin devamına fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF GEREKÇELERİ: Davalı vekili, davada usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusu ve arabuluculuk süreci işletilmemiş olduğundan dava şartı olan arabuluculuk şartı gerçekleşmediğini, davacı arabuluculuk başvurusunda istenen bir alacak miktarı belirtmediğini, oysa ticari arabuluculuk başvurularında mutlak surette bir miktar yazılması gerektiğini, keza başvuru formunda hangi dosyaya ilişkin itirazın iptali istendiği yazılmadığı gibi anlaşmama son tutanağında da bu yönde bir ibare geçmediğini, ayrıca görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu, takip konusu teminat senedi evvelden ... esas sayılı dosyasıyla takibe konu edildiğini, bu takibin de hala derdest olup durdurulduğunu, davacı yan bu takibi kapatmayarak veya tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ibaresini eklemeyerek yeniden takip yaptığını, takip dayanağı senetdin önceden ... esas sayılı takibin teminatı olarak davalıya verilmişse de sonradan ... esas sayılı dosyası tamamen ödendiğinden . günü takipten feragat edip gerekli tahsil harcı yatırılarak takip dosyasını kapattığını, bu durumda teminat verilen dosyanın ödendiği ve takibin kapatıldığının sabit olduğunu, teminat senedinin verilmesinden .. gün sonra davacının ..... esas sayılı dosyasına talep gönderilerek dosyanın kapatıldığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, teminat amaçlı verildiği sabit olan ... TL bedelli ..... keşide tarihli bono uyarınca başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67/1 maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf edenin sıfatı, ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzeni nazara alınarak yapılmıştır.
Dairemizin kaldırma ilamı kapsamında davacı vekilince ......TL tamamlama harcını ikmal ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili, arabuluculuk sürecinin usulüne uygun tamamlanmadığını, tutanakta miktar yazmadığını bu nedenle dava şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüşse de,... tarihli anlaşmazlık tutanağı açıkça incelendiğinde .... sayılı dosyasına açık bir şekilde atıf yapılarak dosya borcunun ödenmemesinden uyuşmazlığın kaynaklandığı tutanak altına alınmıştır. Tereddütsüz bir şekilde ilgili icra dosyasının esas numarası künye bilgilerine atıf yapılmakla artık uyuşmazlık rakamı belirtilmesine lüzum bulunmamaktadır. Ayrıca kambiyo vasfında olmayan senet nedeniyle dava mutlak ticari dava olmadığından bahisle göreve yönelik itirazında da, dosyadaki belgelere nazaran tarafların tacir vasfında olması nedeniyle ticaret mahkemesince davanın esastan görülmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı vekilinin usule dair istinaf sebepleri yerinde değildir.
.......Esas sayılı dosyası ile yine aynı icra dairesinin .... Esas sayılı dosyası incelendiğinde alacaklının davacı, takip borçlularının ise... olduğu, dayanak belgenin.. keşide tarihli ... seri nolu çek, takip miktarının asıl alacak ve ferileriyle beraber...TL olduğu, alacaklı vekilinin .. tarihli dilekçesiyle ile takipten vazgeçerek çekin iş bu dosyadaki davacıya iade edildiği anlaşılmıştır.
.......Esas sayılı takip dosyasının tetkikinde ise, davacı alacaklının dosya davalısına karşı ... keşide,.... TL bedelli bono ile kambiyo takibi başlatıldığı, ... Karar sayılı kararıyla takip dayanağı senet kambiyo senedi vasfında olmadığından, teminat bonosu olduğundan bahisle şikayetin kabulü ile takibin durdurulduğu anlaşılmıştır. .... “Alacaklısı Veysel Aslan, borçlusu ... düzenleme tarihi ....ödeme tarihi ....miktarı ... TL olan senet .... sayılı dosya borcuna istinaden verilmiştir işbu dosya borcunun tamamı ödendikten sonra senet iade edilecektir.” şeklindeki protokolden bahisle, .... Esas sayılı takibe dayanak bononun ....Esas sayılı dosya borcuna istinaden verildiği, bu nedenle kayıtsız şartsız para borcuna havi belge olmadığından bahisle kambiyo takibinin durdurulmasına karar verilmiştir. İşbu adi yazılı protokol davacı alacaklının da kabulünde olup, aynı zamanda davaya da dayana olan takibe konu bononun teminat amaçlı olarak verildiği çekişmesizdir.
Eldeki davaya dayanak teşkil eden.... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde ise; davacı alacaklının davalı borçluya karşı yine.... TL bedelli bonoya dayalı, ... TL asıl alacak, . TL işlemiş faiz olmak üzere . TL üzerinden ilamsız takibe geçtiği, yasal süresinde takibe itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Dolayısıyla işbu davada dava konusu teminat senedinin paraya çevirme koşullarının bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle teminat riskinin oluşup oluşmadığı incelenip değerlendirilmelidir. Teminat senedinin keşidecisi olan davalı, sunmuş olduğu adi yazılı protokol uyarınca... Esas sayılı icra takibine konu alacağını ödediğini ispat ederek ilamsız takibe konu bononun bedelsiz kaldığını ileri sürebilir. Zira yukarıda bahsedilen varlığı ve imzası taraflarca inkar edilmeyen adi yazılı protokolde, işbu bononun paraya çevrilme şartının .....E. Sayılı dosya borcunun ödenmemiş olmasına bağlandığı sabittir. Bu noktada davalı borçlu ise, .. Sayılı dosya borcunu ödediğini ispat edemediğinden yerel mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.
Davalı vekili istinafında sonradan .......esas sayılı dosyası tamamen ödendiğinden.... günü takipten feragat edip gerekli tahsil harcı yatırılarak takip dosyasının kapatıldığını, bu durumda teminat verilen dosyanın ödendiği ve takibin kapatıldığının sabit olduğunu ileri sürmüşse de, dosyada da mübrez alacaklı vekili tarafından .... esas sayılı icra dosyasına sunulan beyan dilekçesinde takip konusu borcun ödendiği yönünde bir ikrarı söz konusu olmadığı gibi salt takipten vazgeçip çek aslının istenmesi de bu duruma karine teşkil etmez. Ayrıca alacağın özünden feragat de edildiğine dair herhangi bir beyan söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvuru nedenleri ile sınırlı olarak dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucu, ilk derece mahkemesinin kararında ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davalı ... vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 5.812,49 TL istinaf harcından peşin alınan 1.453,13 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.729,36 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
5-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
6-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. .
...
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Dr. ...
Üye ... *
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Katip ...
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."