(5607 S. K. m. 3) (5237 S. K. m. 53, 54, 58, 62) (5271 S. K. m. 280, 281, 303) (5275 S. K. m. 108)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre Dairemizce yapılan yargılama sonucunda;
İDDİA: Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 08/03/2016 tarihli iddianamesiyle olay günü sanığın sevk ve idaresindeki ağabeyi ..... adına kayıtlı ..... plaka sayılı araç ile sigara tiryakiliği ile açıklanamayacak sayıdaki gümrüklenmiş değeri 3683,25 TL olan 500 paket …. marka bandrolsüz kaçak sigarayı taşırken yakalandığından Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu 3/18, Türk Ceza Kanunu 53, 54, 58 maddelerince sanığın cezalandırılmasına, suça konu sigaraların müsaderesine, iyi niyetli üçüncü kişiye ait aracın iadesine, emanetin 2016/529 sırasında kayıtlı svap örneklerinin imhası ile diğerlerinin iadesine karar verilmesi talep edilmiştir.
SANIK İLK DERECE MAHKEMESİNDEKİ SAVUNMASINDA:
''Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, ben sigaraları içmek amacıyla almıştım. Her he kadar 500 paket sigara olsa da iki kişinin iki ayda içeceği sigaradır. Ben ve eşim birlikte sigara kullanırız. Üzerime atılı suçtan beraatime karar verilmesini talep ederim" demiştir.
YEREL MAHKEME HÜKMÜ: Elazığ 1 Asliye Ceza Mahkemesince sanığın 5607 sayılı yasanın 3/5 maddesince 1 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 3/10 maddesi uyarınca takdiren yarı oranında artırım yapılarak ve yapılacak artırım sonucunda verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın 3 yıldan az olamayacağı göz önüne alınarak sanığın 3 Yıl Hapis ve 7 Gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK 62 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay hapis ve 5 gün karşılığı günlüğü 20 TL den 100 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, sigaraların TCK 54 maddesi gereğince müsaderesine, svap örneklerinin imhasına, katılan kurum lehine 1800 TL vekalet ücretine ve yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline hükmedilmiştir.
İSTİNAF: Sanık süresinde istinaf talebinde bulunduğu dilekçesinde hakkında verilmiş olan gerek hapis gerekse adli para cezası kararı usul ve yasalara aykırı olduğunu suç işleme kastının olmadığını, beraatinine karar verilmesi gerekirken cezalandırılmış olması nedeniye kararın bozulması gerektiğini belirtmiştir.
Katılan Gümrük vekili süresindeki istinaf dilekçesinde sigaraların yakalandığı ..... plakalı aracın müsaderesine karar verilmesi gerekirken iadesine karar verilmesi kanuna aykırı olduğundan ve resen gözetilecek sebeplerden kararın bozulmasının talep etmiştir.
Dairemizce sanığın beyan etmiş olduğu, aynı zamanda mernise kayıtlı olan adresine duruşma gününün CMK 281/1 maddesi gereğince gerekli ihtaratı içerir tensip zabtı ekli davetiye usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen duruşmaya gelmemiştir.
Yine davetiye tebliğine rağmen sanık vekili ve katılan vekili duruşmaya gelmemiştir.
ESAS HAKKINDA MÜTALAA: Sanık hakkında Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesince 5607 sayılı kanunun 3/18 maddesi dalaletiyle 3/5, 3/10-1.cümle ve 3/10 son cümle maddeleriyle verilen 2 yıl 6 ay hapis 100 TL para cezasına ilişkin hükmün dosya içeriğine uygun olduğu görülmekle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa etmiştir.
DELİLLER:
Olay tutanağı, nüfus ve adli sicil kayıtları,
Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinin 29.01.2016 tarih ve 2016/380 D.iş sayılı önleme arama kararı olduğu görülmüştür.
Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinin 18.02.2016 tarih 2016/645 değişik iş sayılı kararı ile sigaralar ile sigaraların naklinde kullanılan ..... plaka sayılı 2005 model siyah renkli Hyundaı marka araca el konulması işleminin onaylanmasına karar verilmiştir.
KEMT Varakasında CİF: 500,00 TL; Gümrük vergileri toplamı: 3.183,25 TL; gümrüklenmiş değer: 3.683,25TL olarak belirtilmiştir.
Bilirkişi mahkemece yapılan keşifteki beyanında; ''Suça konu sigaralar üzerinde TAPDK'ya ait her hangi bir bandrol bulunmamaktadır, sigaralar üzerinde Türkiye'de üretildiğine ve yasal yoldan getirildiğine ilişkin herhangi bir etiket ve belge de bulunmamaktadır, suça konu sigaralar yabancı menşeli olup gümrük kaçağıdır" demiştir.
Elazığ Gümrük Müdürlüğü vekili 19/04/2016 dilekçesi ile katılma talebinde bulunduğu mahkemece 1. Celsede sanık müdafiine de sorularak katılma talebinin kabulüne karar verildiği görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamında; 17/02/2016 tarihinde kolluk güçlerince Elazığ merkez de Malatya caddesinde Malatya istikametine seyir halinde bulunan ..... plaka sayılı siyah renkli … marka aracın alkol şüphesi ile durdurulduğu araç sürücüsü .....'e alkol alıp almadığının sorulması ve alkol metreli trafik ekibi istenmesi üzerine .....'in aracına binip hızla uzaklaştığı …. Mahallesinde bir sitenin önünde aracın kapıları açık şekilde terk edilmiş vaziyette bırakıldığının görüldüğü araç sahibi ..... ile telefonla görüşülüp olay yerine çağrıldığında aracı kardeşi .....'in kullandığı belirttiği, araç incelenirken arka koltuktan bagaj kısmına siyah poşet içerisinde gümrük kaçağı sigaralar olduğunun görüldüğü Cumhuriyet Savcısının talimatıyla aracın polis merkezine çekildiği görevlilerce araçta yapılan aramada bagaj kısmında siyah poşet içerisinde toplam 50 karton … marka sigaranın olduğunun görüldüğü anlaşılmıştır. 500 paket ….marka sigara ile ilgili kemt varakası düzenlenmiş sanık etkin pişmanlıkta bulunmamış olup mahkemece yapılan keşifte bilirkişi beyanında sigaraların üzerinde TAPDK'ya ait her hangi bir bandrol bulunmadığı sigaralar üzerinde Türkiye'de üretildiğine ve yasal yoldan getirildiğine ilişkin herhangi bir etiket ve belge de bulunmadığı, suça konu sigaralar yabancı menşeli olup gümrük kaçağı olduklarını belirttiği görülmüş olup sanık her ne kadar sigaraları içmek için aldığını beyan etmiş ise de sigaraların miktarı itibariyle kişisel kullanım sınırının üzerinde olup sanığın söz konusu gümrük kaçağı sigaraları ticari amaçla bulundurduğunun ve nakil ettiğinin kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış olup ilk derece mahkemesinin kabulünün ve uygulanmasının da bu yönde olduğu katılan vekili tarafından sigaraların yakalandığı ..... plakalı aracın müsaderesi gerekir iken iadesine karar verildiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuş ise de iddianamede söz konusu aracın müsaderesinin talep edilmediği aksine iyi niyetli 3. kişiye ait olduğu bahisle aracın iadesine karar verilmesinin istendiği, bu nedenle ilk derece mahkemesi tarafından aracın müsaderesine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olmadığı; katılan vekilinin istinaf talebinin bu ve diğer açılardan yerinde olmadığı, ancak mahkemece 5275 sayılı yasanın 108/2 maddesi gereğince en ağır olan cezanın tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeyerek Adıyaman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/668 esas, 2013/493 karar sayılı 2 ay 15 gün hapis cezasına ilişkin ilamının tekerrüre esas alınmasına karar verilmesi hukuka aykırı olup katılan vekilinin istinaf iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, 5271 sayılı Kanunun 280/1-a-son cümle ve 303/1-c bendi uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, hükmün TCK 58 maddesinin uygulandığı kısmı çıkartılarak Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2008/165 esas, 2008/507 karar sayılı ilamla, 18/11/2005 tarihinde işlenen yağma suçundan, sanığın 3 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 19/01/2010 tarihinde kesinleştiği, 13/08/2013 tarihinde infaz edildiği, infaz tarihi üzerinden 3 yıl geçmeden bu suçun işlendiği, ayrıca Adıyaman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/668 esas, 2013/493 karar sayılı ilamında da tekerrüre hükmedildiği anlaşılmakla TCK 58/6 maddesince sanığa verilen cezanın 2. kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, biçiminde düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş olup; sanığın beyan ve mernis adresine CMK 281/1 maddesinde düzenlenen duruşmaya gelmediği takdirde davasının reddedileceğine dair ihtaratı içeren duruşma gününü bildirir tebligata rağmen istinaf duruşmasına katılmadığı, yine vekilinin de duruşmaya gelmediği dikkate alındığında sanığın istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle:
A-) Sanığın kendisine mernis adresine yapılan tebligatlara rağmen istinaf duruşmasına katılmadığı dikkate alındığında İSTİNAF TALEBİNİN CMK'NIN 281/1MADDESİ UYARINCA REDDİNE
B-) Katılan vekilinin istinaf talebinin incelenmesi sonucunda eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca istinaf nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmadığı dikkate alındığında sair istinaf talebinin reddine;
Ancak; 5275 sayılı yasanın 108/2 maddesi gereğince en ağır olan cezanın tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeyerek Adıyaman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/668 esas, 2013/493 karar sayılı 2 ay 15 gün hapis cezasına ilişkin ilamının tekerrüre esas alınmasına karar verilmesi, hukuka aykırı olup istinaf başvurusunda bulunanın istinaf iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, 5271 sayılı Kanunun 280/1-a-son cümle ve 303/1-c bendi uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, hükmün TCK 58 maddesinin uygulandığı kısmı çıkartılarak Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2008/165 esas, 2008/507 karar sayılı ilamla, 18/11/2005 tarihinde işlenen yağma suçundan, sanığın 3 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 19/01/2010 tarihinde kesinleştiği, 13/08/2013 tarihinde infaz edildiği, infaz tarihi üzerinden 3 yıl geçmeden bu suçun işlendiği anlaşılmakla TCK 58/6 maddesince sanığa verilen cezanın 2. kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, biçiminde DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
Dair sanık, sanık vekili ve katılan vekilinin yokluğunda kesin olmak üzere 08.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)