(5809 S. K. m. 55, 63) (5607 S. K. m. 3, 5) (5237 S. K. m. 44, 53) (5271 S. K. m. 230, 231, 280, 289) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (7.CD. 27.05.2014 T. 2013-14110 E. 2014- 11266 K.)
İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
Sanığın suç tarihinde mahkemeden alınan adli arama kararı doğrultusunda işyerinde yapılan aramada toplam 25 adet kaçak cep telefonunun ele geçirildiği bunlardan 8 adet klonlanmış olduğu, 1 adet cep telefonunun kimlik bilgilerinin değiştirildiği ileri sürülerek 5809 sayılı kanunun 63-9 maddesi uyarınca davanın açıldığı
Yapılan yargılama toplanan delillere göre, sanığın 5809 sayılı kanunun 55-1-2 yollamasıyla 63-9 maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verildiği olayda Dosya içerisindeki Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013-488 esas ve 2014-534 karar numaralı ilamında aynı fiil sebebiyle sanığın toplam 25 adet cep telefonu için 6455 sayılı kanun ile değişik 5607 sayılı kanunun 3-5 maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verildiği tespit edilmiştir.
Davaların farklı açılması nedeniyle farklı mahkemelerce yargılamanın yapıldığı ve iki ayrı mahkumiyet kararı verildiği tespit edilmiştir.
Konu ile ilgili kanun maddelerinin incelenmesinde;
5809 sayılı yasa Madde 55 - "
(1) Kurum tarafından izin verilmedikçe, abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler veya cihazın teşhisine yarayan elektronik kimlik bilgileri yeniden oluşturulamaz, değiştirilemez, kopyalanarak çoğaltılamaz veya herhangi bir amaçla dağıtılamaz.
(2) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez.
5809 sayılı yasa madde 63/9: "Bu Kanunun 55 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı hareket edenler hakkında bin günden on beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur."
5237 sayılı yasa madde 44: "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır."
Ancak dava konusu olaya ilişkin düzenlenen iddianamede sadece cep telefonlarının klonlanmış bir şekilde olduğundan bahsedilmekte ise de
Söz konusu klonlamanın sanık tarafından yapılıp yapılmadığına dair bir iddia da net bir şekilde bulunmamaktadır.
5809 sayılı yasa Madde 55 -
"(1) Kurum tarafından izin verilmedikçe, abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler veya cihazın teşhisine yarayan elektronik kimlik bilgileri yeniden oluşturulamaz, değiştirilemez, kopyalanarak çoğaltılamaz veya herhangi bir amaçla dağıtılamaz.
(2) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez." denmektedir.
Sanığın ihlal ettiği eylem 5809 sayılı kanunun 55. Maddesinin 1-2 maddelerinden hangisine girdiği hususu iddianamede tam olarak açıklanmamıştır. Sevk maddesi olarak sadece 5809 sayılı kanunun 63-9 maddesi gösterilmiştir.
55/1-2 maddeleri için öngörülen cezai yaptırım aynı kanunun 63-9 maddesinde düzenlenen yaptırım olduğundan çoğu kez iddianamede sanığın eylemini klonlama veya klonlanmış telefonu bulundurma olarak tam olarak nitelendirilmeden davaların açıldığı, somut olayda da aynı şekilde davranılarak eylem tam olarak nitelendirilmediğinden sevk maddesi olarak 5809 sayılı kanunun 63-9 maddelerine dayanılarak davanın açıldığı tespit edilmiştir.
Bu durumda sanığın eyleminin tam olarak belirlenmesi uygulanacak kanun maddelerinin tespiti ve fikri içtima uygulaması açısından da önem arz etmektedir.
Sanığın kaçakçılık suçuna yönelik eyleminin yurtdışından kaçak olarak getirilen klonlanmış telefonları bulundurma,
5809 sayılı kanun açısından bizzat yaptığının ispatlanamaması dikkate alındığında klonlanmış cep telefonlarını bulundurma olarak değerlendirmek gerekmektedir.
Her iki eylemin, fiilin bulundurma olduğu dikkate alındığında TCK'nun 44. Maddesi hükümlerinin uygulama şartlarının somut olayda oluştuğu sonucuna varılmıştır.
Somut olaya ilişkin Yargıtay İçtihatlarının İncelenmesinde
Yargıtay 19. Ceza Dairesi 16.11.2016 tarih ve 2016-12186 esas 2016-22524 karar numaralı onama ilamında Gaziantep 22. Asliye Ceza Mahkemesinin sanığın işyerinde 15 adet klonlanmış cep telefonunun bulunduğu olayda mahkemenin 5809 sayılı kanunun 55/2 ve 63/9 maddeleri uyarınca vermiş olduğu mahkumiyet hükmünü onamış
Yine aynı dairenin 06.02.2017 tarih ve 2015-10750 esas ve 2017-859 karar numaralı ilamında işyerinde 16.368 adet klonlanmış cep telefonuna ilişkin 5809 sayılı kanunun 55/1-2 maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükmünü onamıştır.
Ancak 19.Ceza dairesine giden dosyaların münhasıran sadece 5809 sayılı kanun uyarınca açılan davalara ilişkin olması, sanıkta hem klonlanmış hem de kaçak cep telefonunun bulunması ve davaların ayrı ayrı açılması halinde dosyaların 19. Ceza Dairesine gittiği, dairenin şu anki görüşünün klonlanmış cep telefonunun bulundurulması durumunda mahkumiyetin yeterli olacağıdır.
Davaların birlikte açılması durumunda ise Yargıtay incelemesinin 7.Ceza Dairesinde yapıldığı
Yargıtay 7 Ceza Dairesinin bu konuda zaman dilimi içerisinde farklı kararlar verdiği
Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 24.11. 2014 tarih 2013/20886 esas ve 2014/19709 karar sayılı ilamında
20.09.2011 tarihli arama tutanağına göre güvenlik güçleri tarafından usulünce yapılan aramada kaçak ve sanık tarafından yapıldığı tespit edilemeyen elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cep telefonlarının yanında suça konu aksesuar ve bataryaların da ele geçtiği nazara alınarak sanığın eylemi hem 5607 sayılı Yasa'nın 3/5 maddesinde, hem de 5809 sayılı Yasa'nın 63/9 maddesinde düzenlenen suçu oluşturmakta ise de TCK'nin 44. maddesindeki "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" düzenlemesi karşısında bunlardan en ağır cezayı içeren 5607 sayılı Yasa'nın 3/5.maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken her iki suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak TCK'nun 44.maddesine aykırı davranılmasının bozma nedeni olduğu bildirilmiştir.(S.Ç)
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 10.06.2014 tarih ve 2013-423 esas ve 2014-11579 karar numaralı ilamında
Sanıkların iş yerlerinde yapılan aramada, elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş telefonların ele geçtiği, sanık ….. tarafından satılan ve sanık …. tarafından tamir edilen müşteki ...... ve arama sırasında zapt edilen …….'a ait telefonların elektronik kimlik bilgilerinin değiştirilmiş olduğu, sanık …..'in emniyette alınan ifadesinde, kendisinin klonlama işini yapma becerisi, alet ve programına sahip olmadığını ancak sanık …… tarafından gönderilen telefonları klonlama işlemleri ile ilgili olarak başka iş yerlerine götürdüğünü beyan ettiği cihetle, 5809 sayılı yasanın 55/2 maddesi gereğince sanıkların elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş telefonları bulundurmaları ve satmalarının suçun sübutu için yeterli olduğu gözetilmeden yazılı şekilde beraat kararı verilmesinin bozma nedeni olduğu bildirilmiştir.(M.M)
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.11.2015 tarih ve 2014-562 esas ve 2014-22482 karar numaralı ilamında
Sanıktan ele geçen elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş dava konusu telefonları, sanığın müşterilerinden aldığını beyan etmesi ve dosya kapsamından da anılan telefonlar üzerindeki kimlik bilgisi değişikliğinin sanık tarafından bizzat yapıldığına dair delil elde edilememesi karşısında, sanığın beraati yerine yazılı şekilde hüküm tesisinin bozma nedeni olduğu bildirilmiştir. (M.M)
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.03.2016 tarih ve 2014-25516 esas ve 2016-4376 karar numaralı ilamında (işyerinde ele geçen 12 adet kaçak ve klonlanmış cep telefonuna ilişkin olarak)
Sanık Hakkında 5809 Sayılı Yasaya Aykırılık Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan Temyiz İnceleme;
1-5809 sayılı Kanuna müdahil olma hakkı bulunan Bilgi Teknolojileri Kurumunun kamu davasından haberdar edilmemesi,
2-Dosya kapsamı ve sanığın aşamalarda telefonların elektronik kimlik bilgilerinde kendisinin değişiklik yapmadığı yönündeki savunması karşısında, savunmanın aksine, suça konu telefonların elektronik kimlik bilgilerinin sanık tarafından değiştirildiğine dair cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığından sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesinin
II) Sanık Hakkında 5607 Sayılı Yasaya Aykırılık Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan Temyiz İnceleme;
CMK.nun 231.maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmayan ve talimat mahkemesinde alınan savunmasında hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul ettiğini beyan eden sanığa, dava konusu eşyaya ilişkin "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı” olan miktarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunun 231/9 fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken gümrüklenmiş değerin iki katının kamu zararı olduğu bildirilerek, bu zararı gidermediğinden bahisle yeterli olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinin bozma nedeni olduğu bildirilmiştir. (M.M)
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 24.10.2016 tarih ve 2016-11916 esas ve 2016- 9925 karar numaralı ilamında (işyerinde ele geçen 2 adet kaçak ve 35 adet klonlanmış cep telefonuna ilişkin olarak )
I) Sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasaya Aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde;
Anayasa Mahkemesi'nin TCK. nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
II) Sanıklar hakkında 5809 sayılı Yasaya Aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde;
Dosya kapsamı ve sanıkların aşamalarda ele geçen telefonların …. adlı bir şahıstan aldıklarını savunmaları ve suça konu telefonların elektronik kimlik bilgilerinin sanıklar tarafından değiştirildiğine dair cezalandırılmalarına yeterli delil bulunmadığından sanıkların beraati yerine mahkumiyetlerine karar verilmesinin bozma nedeni olduğu bildirilmiştir.(M.M)
Yargıtay 7.Ceza dairesinin 5809 sayılı kanunun 63/9 maddesinin uygulanabilmesi için klonlanmanın sanık tarafından yapılması şartını aradığı 19.Ceza dairesinin ise klonlanmış cep telefonunu bulundurmayı yeterli saydığı böylelikle daireler arasında farklı içtihatlar oluştuğu, ortadadır.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 27.05.2014 tarih ve 2013-14110 esas ve 2014- 11266 karar numaralı ilamında
Sanığın iş yerinde kayıtlı olmayan kaçak cep telefonlarının yanında elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş bir adet cep telefonunun da ele geçtiği nazara alınarak, sanığın eyleminin kaydı olmayan telefonlar açısından kaçakçılık, elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş telefonlar açısından ise, 5809 sayılı yasanın 55.maddesi delaletiyle 63/9 maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden yargılamaya devam edilerek mahkumiyet kararı verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm tesisinin bozma nedeni olduğu bildirilmiştir. (M.M)
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03/11/2014 gün ve 2013/22239 Esas - 2014/18834 sayılı Kararında;
29.03.2011 tarihli işyeri arama tutanağına göre, güvenlik güçlerince usulünce yapılan aramada yurda yasal olmayan yollardan girmiş ve elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cep telefonlarıyla birlikte suça konu aksesuar ve bataryaların da ele geçtiği anlaşıldığından sanıkların kaçak ve kimlik bilgisi değiştirilmiş eşyayı ticari amaçla bulundurmaktan ibaret eylemleri, hem 5607 sayılı Yasa'nın 3/5.maddesinde öngörülen, hem de 5809 sayılı Yasa'nın 63/9 maddesinde düzenlenen suçu oluşturmakta ise de,
TCK'nun 44.maddesindeki "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" düzenlenmesi karşısında bunlardan en ağır cezayı içeren 5607 sayılı Yasa'nın 3/5.maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken her iki suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak TCK'nun 44.maddesine aykırı davranılmasının bozma nedeni olduğu bildirilmiştir,
Sanığın işyerinde ele geçirilen tüm telefonların somut olayda da olduğu gibi kaçak olduğu sabittir, bunların hepsinin klonlanması halinde tek suç olacağı ancak bir kısmının klonlanmaması halinde iki suç olacağı gibi bir sonuç ceza adaleti ve mantığı ile bağdaşmadığı gibi, sanığın daha az klonlama faaliyetini cezalandırma gibi bir sonuca yol açmaktadır.
Somut olayda olduğu üzere klonlama eyleminin sanık tarafından yapıldığının ispatlanamaması halinde 5809 sayılı kanun uyarınca eylemin klonlanmış cep telefonlarını bulundurma suçuna dönüşeceği,
5607 sayılı kanunun 3-5 maddesinde düzenlenen suç açısından da eylemin işyerinde bulundurma olarak nitelendirildiği bu haliyle sanığın işyerinde kaçak cep ve bir kısmı klonlanmış cep telefonu elde edilmesi olayında aynı eylemle sanığın 5607 sayılı kanunun 3-5 ve 5809 sayılı kanunun 55-2 maddesi yollamasıyla 63-9 maddesini ihlal edeceği ve TCK 44. maddesi uyarınca işlemiş olduğu tek bir fiil nedeniyle sanığın birden fazla suç işlemesi durumunda en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gerekeceği hususu dikkate alınarak
Hükmün 5809 sayılı kanun uyarınca ayrıca sanığa ceza verilmesi hususunda yeterli gerekçeyi içermemesi nedeniyle hukuka aykırı bulunmuş, sanığın istinaf başvurusu bu yönlerden yerinde görülmekle CMK'nın 280/1-b, 289/1-g, 230/1-b-c maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere 06/03/2017 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ:
Cep telefonu işiyle uğraşan sanığın ….. İletişim isimli işyerinde yapılan aramada ele geçirilen 25 adet cep telefonundan 1 adetinin elektronik kimlik bilgisinin değiştirildiği (klon cihaz), 8 adetinin elektronik kimlik bilgisinin ömrünü tamamlamış eski model cihazların elektronik kimlik bilgisinden kopyalandığının belirlenmesi üzerine sanık hakkında 5809 sayılı yasanın 63/9 maddesine muhalefetten açılan ve istinafa tabi tutulan iş bu davada 5809 sayılı yasanın 55/1-2 maddesi yollamasıyla 63/9 maddesi uyarınca sanığın mahkumiyetine hükmedildiği; işyerinde ele geçirilen elektronik kimlik bilgisinin değiştirilmediği tespit edilen diğer 16 telefon açısından açılan davada Diyarbakır 1. ASCM nin 2013/488 esas, 2014/534 karar sayılı ilamla 5607 sayılı yasanın 3/5 maddesi gereğince sanığın mahkumiyetine hükmedildiği, kararın kesinleştiğine dair kayıt bulunmadığı anlaşılmış olup Sayın Çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı sanığın her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılmasının mı gerekeceği, yoksa TCK 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince sanığın yaptırımı daha ağır olan 5607 sayılı yasaya muhalefet suçundan bir kez mi cezalandırılacağı noktasında toplanmaktadır. Sanığın işyerinde ele geçirilen 25 adet cep telefonunun hepsi aynı özellikleri taşımayıp 9 adetinin elektronik kimlik bilgisinin değiştirildiği, 16 adetinin ise elektronik kimlik bilgisi ile oynanmadığı, telefon işiyle uğraşan benzer nitelikte hakkında çok sayıda dava bulunun sanığın telefonların elektronik kimlik bilgilerini kontrol ettiği ve bu farklı özelliklerinin tamamını bildiği hususunda kuşku bulunmadığı, elektronik kimlik bilgisini değiştirme işleminin bizzat sanık tarafından yapıldığının sabit olmasının gerekmediği, değişikliği bilebilecek ve kontrol edebilecek konumda olmasının yeterli olduğu, dolayısıyla hem 5607 hem de 5809 sayılı yasalar gereğince suçların unsurlarının ayrı ayrı oluşabileceği, aksinin kabulünün ortada 1 adet cep telefonu varmış gibi sonuç doğuracağı gibi 5809 sayılı yasanın uygulama alanını son derece daraltacağı, bu nedenle ilk derece mahkemesince 5809 sayılı yasaya muhalefet suçundan sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka uygun olduğu ve istinaf talebinin reddedilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yöndeki Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. (¤¤)